Das Einstellungsgespräch: Wann darf gelogen werden?
Einschlägige Rechtsvorschriften (Auszug):
123 BGB (Anfechtbarkeit wegen Täuschung oder Drohung)
(1) Wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten.

124 BGB (Anfechtungsfrist)
(1) Die Anfechtung einer nach § 123 anfechtbaren Willenserklärung kann nur binnen Jahresfrist erfolgen.
(2) Die Frist beginnt im Falle der arglistigen Täuschung mit dem Zeitpunkt, in welchem der Anfechtungsberechtigte die Täuschung entdeckt …

142 BGB (Wirkung der Anfechtung)
(1) Wird ein anfechtbares Rechtsgeschäft angefochten, so ist es als von Anfang an nichtig anzusehen.

a)       Anfechtung des Arbeitsvertrages
Neben der zunehmend aufkommenden Anwendung besonderer Personalauswahlverfahren und Eignungsuntersuchungen bleibt das Vorstellungsgespräch zentrales Mittel zur letztendlichen Personalentscheidung im Bereich der „engeren Auswahl“. Beantwortet die Bewerberin oder der Bewerber im Vorstellungsgespräch eine zulässige Frage nicht wahrheitsgemäß, folgt hieraus ein Recht des Arbeitgebers zur Anfechtung des Arbeitsverhältnisses wegen arglistiger Täuschung nach § 123 Abs. 1 BGB. Kündigungsschutzrechtliche Vorschriften kommen also in keinem Fall zur Anwendung, jedoch besteht bis zum Zugang der Anfechtungserklärung ein faktisches Arbeitsverhältnis. Die Anfechtung des Arbeitsverhältnisses ist also die angezeigte Reaktion des Arbeitgebers auf eine unzulässige Lüge im Vorstellungsgespräch.

Grundsätzlich darf der Arbeitgeber im Rahmen des Einstellungsverfahrens dem Bewerber ausschließlich die Fragen stellen, die in einem nachvollziehbaren inneren Zusammenhang mit der ausgeschriebenen Arbeitsstelle stehen. Keineswegs darf der Arbeitgeber die Einstellungssituation zum Anlass einer allgemeinen Ausforschung der Persönlichkeit des Bewerbers ausnutzen. Derartiges widerspräche dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Bewerbers gem. Art. 1 Abs. 1, 2 GG. Auch dürfen die Fragen sich nicht gegen andere grundrechtlich geschützte Rechtspositionen des Arbeitnehmers richten. Fragen, die in keinem nachvollziehbaren inneren Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehen, stellen eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts oder einer anderen grundrechtlich geschützten Rechtspositionen des Bewerbers dar. Hinsichtlich solcher Fragen kommt dem Arbeitnehmer ein sog. „Recht zur Lüge“ zu. Beantwortet der Bewerber unzulässige Fragen nicht wahrheitsgemäß, so wird eine derartige Täuschung nicht als „arglistig“ angesehen, so dass eine Anfechtung gem. § 123 Abs. 1 1. Fall BGB nicht in Betracht kommt. Hierbei ist allerdings darauf hinzuweisen, dass das Stellen unzulässiger Fragen keineswegs strafbar ist, der Arbeitgeber muss lediglich damit rechnen, belogen zu werden.

b)       Einzelfälle
Die Abgrenzung, wann eine Frage des Arbeitgebers das Maß des rechtlich Zulässigen überschreitet, kann im Einzelfall überaus schwierig sein. Nicht erst seit Inkrafttreten des AGG ist zudem eine zunehmend restriktive Auslegung des Fragerechts durch die Rechtsprechung festzustellen. Im Folgenden wird stichwortartig ein Katalog der wichtigsten Fragen vorgestellt:

Beruflicher Werdegang: Fragerecht grundsätzlich vorhanden, problematisch sind „Lücken im Lebenslauf“ aufgrund verbüßter Freiheitsstrafen, die als solche nicht mehr genannt werden müssen. Ausschließlich in derartigen Fällen darf die Unwahrheit erklärt werden (z.B. längerer Auslandsaufenthalt, Weltreise etc.).
Qualifikationen außerhalb des Stellenprofils: Fragerecht einschränkungslos vorhanden.
Bisherige Gehaltshöhe: Fragerecht streitig, dürfte aber zumindest dann bestehen, wenn der bisherigen Vergütung für die erstrebte Stelle Aussagekraft zukommt
Freizeitgestaltung/Hobbys: mangels nachvollziehbarem inneren Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis kein Fragerecht vorhanden, ungünstig für den Arbeitnehmer z.B. bei riskanten Sportarten.
Krankheiten: Kein Fragerecht hinsichtlich überwundener Krankheiten. Nach akuten Krankheiten darf nicht gefragt werden. Nach bestehenden chronischen Krankheiten darf nur gefragt werden, wenn diese für das Arbeitsverhältnis von einer besonderen, über das Risiko einer einfachen krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit hinausgehenden, Bedeutung sind.
HIV Infektion: Fragerecht nur bei möglicher beruflich bedingter Übertragungsgefahr, z.B. ärztliche oder pflegerische Tätigkeiten. Eine ausgebrochene Aidserkrankung muss aber mitgeteilt werden.
Erhöhter Alkoholkonsum: Fragerecht streitig, dürfte evtl. bei Tätigkeiten bestehen, bei denen Alkohol nicht erlaubt ist oder die Qualität der Arbeitsleistung auch bei mäßigem Konsum wesentlich beeinträchtigen kann (z.B. Kraftfahrer, Pilot).
Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch: Fragerecht wurde früher nahezu einschränkungslos bejaht, da der Arbeitgeber gem. §§ 71, 77 SGB IX schwerbehinderte Menschen zu einer Quote von 5% beschäftigen muss und bei Unterschreitung dieser Quote eine Ausgleichsabgabe zu zahlen hat. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts[1] besteht sogar eine Pflicht des Arbeitnehmers zur Mitteilung der Schwerbehinderteneigenschaft im Bewerbungsschreiben.
Schwangerschaft: Fragerecht generell nicht vorhanden, Verstoß gegen die Wertungen des Art. 3 GG, §§ 1, 7 AGG (Benachteiligung aufgrund des Geschlechts).
Vorstrafen: Fragerecht grundsätzlich nur bei „einschlägigen“ Vorstrafen, also solchen, die mit der angestrebten Tätigkeit in unmittelbarem Zusammenhang stehen. Grundsätzlich kein Fragerecht nach Vorstrafen, die nicht in ein Führungszeugnis aufgenommen werden (§§ 51, 30 BZRG), also länger als fünf Jahre zurück liegen. Fragerecht nach laufenden Ermittlungsverfahren streitig, Fragen nach eingestellten Ermittlungsverfahren sind unzulässig.
Gewerkschaftszugehörigkeit: kein Fragerecht vorhanden, da derartige Fragen selektiven Charakter haben und dazu dienen können, Gewerkschaftsmitglieder vom Betrieb fernzuhalten, direkter Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG. Ausnahme: Tätigkeit als Arbeitnehmer bei einer Gewerkschaft.
Religionszugehörigkeit/Parteizugehörigkeit: ebenfalls grundsätzlich kein Fragerecht vorhanden, da derartige Fragen auch hier selektiven Charakter haben und dazu dienen können, Angehörige bestimmter Religions- oder Parteizugehörigkeit vom Betrieb fernzuhalten. Ausnahme: Tendenzbetriebe (Kirchen und ihre in privat- rechtlicher Form betriebenen ausgegliederten Betriebe und Unternehmen, z.B. kirchliche Kindertagesstätten, politische Parteien, Vereinigungen mit bestimmter politischer, weltanschaulicher oder religiöser Zwecksetzung, z.B. Arbeiterwohlfahrt, Waldorfschulen, meist als e.V. betrieben, Zeitungsverlage, zumindest, soweit es die politischen und wirtschaftlichen Redaktionen betrifft).
Vermögensverhältnisse/Überschuldung: grundsätzliches Fragerecht nach den Vermögensverhältnissen ausschließlich bei leitenden Angestellten sowie besonderen Vertrauenspositionen (z.B. Filialleiter, Bankkassierer etc.), Fragerecht nach Überschuldung zur Begegnung von Lohnpfändungen streitig, eher abzulehnen.

II.        Die Form des Arbeitsvertrages
Der Abschluss von Arbeitsverträgen ist auch in mündlicher Form oder sogar im Wege des schlüssigen (konkludenten) Handelns möglich. Zumindest im privaten Bereich oder im Bereich von Kleinunternehmen sind mündliche Arbeitsverträge durchaus verbreitet. Nach § 2 des Gesetzes über den Nachweis der für ein Arbeitsverhältnis geltenden wesentlichen Bedingungen (NachweisG) muss der Arbeitgeber allerdings spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses eine Fülle von einzelnen Vertragsbedingungen schriftlich niederlegen und dem Arbeitnehmer ein Exemplar der Niederschrift aushändigen, soweit das Arbeitsverhältnis für längere Zeit als einen Monat geschlossen wird (§ 1 NachweisG). Die Pflicht zur Erstellung eines Nachweises gem. § 2 NachweisG wird erfahrungsgemäß häufig nicht erfüllt, jedoch bei streitiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses häufig im Wege der Klage eingefordert. Allein schon aus diesem Grund, aber auch aus Gründen der Klarheit sollten aber nur schriftliche Verträge abgeschlossen werden.

III.      Die Anwendung des Mindestlohngesetzes (MiLoG)
Einschlägige Rechtsvorschriften (Auszug):
1 Mindestlohn
(1) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber.
(2) Die Höhe des Mindestlohns beträgt ab dem 1. Januar 2015 brutto 8,50 Euro je Zeitstunde. …
2 Fälligkeit des Mindestlohns
(1) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, der Arbeitnehmerin oder dem Arbeitnehmer den Mindestlohn
zum Zeitpunkt der vereinbarten Fälligkeit,
spätestens am letzten Bankarbeitstag (Frankfurt am Main) des Monats, der auf den Monat folgt, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde, zu zahlen. Für den Fall, dass keine Vereinbarung über die Fälligkeit getroffen worden ist, bleibt § 614 des Bürgerlichen Gesetzbuchs unberührt.
(2) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 sind bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern die über die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinausgehenden und auf einem schriftlich vereinbarten Arbeitszeitkonto eingestellten Arbeitsstunden spätestens innerhalb von zwölf Kalendermonaten nach ihrer monatlichen Erfassung durch bezahlte Freizeitgewährung oder Zahlung des Mindestlohns auszugleichen, soweit der Anspruch auf den Mindestlohn für die geleisteten Arbeitsstunden nach § 1 Absatz 1 nicht bereits durch Zahlung des verstetigten Arbeitsentgelts erfüllt ist. Im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitgeber nicht ausgeglichene Arbeitsstunden spätestens in dem auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses folgenden Kalendermonat auszugleichen. Die auf das Arbeitszeitkonto eingestellten Arbeitsstunden dürfen monatlich jeweils 50 Prozent der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit nicht übersteigen.
(3) Die Absätze 1 und 2 gelten nicht für Wertguthabenvereinbarungen im Sinne des Vierten Buches Sozialgesetzbuch. Satz 1 gilt entsprechend für eine im Hinblick auf den Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vergleichbare ausländische Regelung.
3 Unabdingbarkeit des Mindestlohns
Vereinbarungen, die den Anspruch auf Mindestlohn unterschreiten oder seine Geltendmachung beschränken oder ausschließen, sind insoweit unwirksam. Die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer kann auf den entstandenen Anspruch nach § 1 Absatz 1 nur durch gerichtlichen Vergleich verzichten; im Übrigen ist ein Verzicht ausgeschlossen. Die Verwirkung des Anspruchs ist ausgeschlossen.
4Aufgabe und Zusammensetzung
(1) Die Bundesregierung errichtet eine ständige Mindestlohnkommission, die über die Anpassung der Höhe des Mindestlohns befindet. (…)
9Beschluss der Mindestlohnkommission
(1) Die Mindestlohnkommission hat über eine Anpassung der Höhe des Mindestlohns erstmals bis zum 30. Juni 2016 mit Wirkung zum 1. Januar 2017 zu beschließen. Danach hat die Mindestlohnkommission alle zwei Jahre über Anpassungen der Höhe des Mindestlohns zu beschließen.
(…)
11Rechtsverordnung
(1) Die Bundesregierung kann die von der Mindestlohnkommission vorgeschlagene Anpassung des Mindestlohns durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates für alle Arbeitgeber sowie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer verbindlich machen. (…)
13 Haftung des Auftraggebers
14 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes findet entsprechende Anwendung.
14 AEntG Haftung des Auftraggebers
Ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen beauftragt, haftet für die Verpflichtungen dieses Unternehmers, eines Nachunternehmers oder eines von dem Unternehmer oder einem Nachunternehmer beauftragten Verleihers zur Zahlung des Mindestentgelts an Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen oder zur Zahlung von Beiträgen an eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien nach § 8 wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat. Das Mindestentgelt im Sinne des Satzes 1 umfasst nur den Betrag, der nach Abzug der Steuern und der Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung oder entsprechender Aufwendungen zur sozialen Sicherung an Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen auszuzahlen ist (Nettoentgelt).
26BBiG
Soweit nicht ein Arbeitsverhältnis vereinbart ist, gelten für Personen, die eingestellt werden, um berufliche Fertigkeiten, Kenntnisse, Fähigkeiten oder berufliche Erfahrungen zu erwerben, ohne dass es sich um eine Berufsausbildung im Sinne dieses Gesetzes handelt, die §§ 10 bis 23 und 25 …
17 BBiG
(1) Ausbildende haben Auszubildenden eine angemessene Vergütung zu gewähren. (…)
14Zuständigkeit
Für die Prüfung der Einhaltung der Pflichten eines Arbeitgebers nach § 20 sind die Behörden der Zollverwaltung zuständig.
15Befugnisse der Behörden der Zollverwaltung und anderer Behörden; Mitwirkungspflichten des Arbeitgebers
Die §§ 2 bis 6, 14, 15, 20, 22 und 23 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes sind entsprechend anzuwenden mit der Maßgabe, dass
die dort genannten Behörden auch Einsicht in Arbeitsverträge, Niederschriften nach § 2 des Nachweisgesetzes und andere Geschäftsunterlagen nehmen können, die mittelbar oder unmittelbar Auskunft über die Einhaltung des Mindestlohns nach § 20 geben, und
die nach § 5 Absatz 1 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes zur Mitwirkung Verpflichteten diese Unterlagen vorzulegen haben.
6 Absatz 3 sowie die §§ 16 bis 19 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes finden entsprechende Anwendung.
16Meldepflicht
(1) Ein Arbeitgeber mit Sitz im Ausland, der eine Arbeitnehmerin oder einen Arbeitnehmer oder mehrere Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer in den in § 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes genannten Wirtschaftsbereichen oder Wirtschaftszweigen im Anwendungsbereich dieses Gesetzes beschäftigt, ist verpflichtet, vor Beginn jeder Werk- oder Dienstleistung eine schriftliche Anmeldung in deutscher Sprache bei der zuständigen Behörde der Zollverwaltung nach Absatz 6 vorzulegen, die die für die Prüfung wesentlichen Angaben enthält. Wesentlich sind die Angaben über
den Familiennamen, den Vornamen und das Geburtsdatum der von ihm im Geltungsbereich dieses Gesetzes beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer,
den Beginn und die voraussichtliche Dauer der Beschäftigung,
den Ort der Beschäftigung,
den Ort im Inland, an dem die nach § 17 erforderlichen Unterlagen bereitgehalten werden,
den Familiennamen, den Vornamen, das Geburtsdatum und die Anschrift in Deutschland der oder des verantwortlich Handelnden und
den Familiennamen, den Vornamen und die Anschrift in Deutschland einer oder eines Zustellungsbevollmächtigten, soweit diese oder dieser nicht mit der oder dem in Nummer 5 genannten verantwortlich Handelnden identisch ist. Änderungen bezüglich dieser Angaben hat der Arbeitgeber im Sinne des Satzes 1 unverzüglich zu melden.
(2) Der Arbeitgeber hat der Anmeldung eine Versicherung beizufügen, dass er die Verpflichtungen nach § 20 einhält.
(…)
17Erstellen und Bereithalten von Dokumenten
(1) Ein Arbeitgeber, der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach § 8 Absatz 1 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch (geringfügig Beschäftigte. d. Verf.) oder in den in § 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes genannten Wirtschaftsbereichen oder Wirtschaftszweigen, beschäftigt, ist verpflichtet, Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit dieser Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer spätestens bis zum Ablauf des siebten auf den Tag der Arbeitsleistung folgenden Kalendertages aufzuzeichnen und diese Aufzeichnungen mindestens zwei Jahre beginnend ab dem für die Aufzeichnung maßgeblichen Zeitpunkt aufzubewahren. Satz 1 gilt entsprechend für einen Entleiher (…)
1 MiLoDokV
Die Pflicht zur Abgabe einer schriftlichen Anmeldung nach § 16 Absatz 1 oder 3 des Mindestlohngesetzes, die Pflicht zur Abgabe einer Versicherung nach § 16 Absatz 2 oder 4 des Mindestlohngesetzes sowie die Pflicht zum Erstellen und Bereithalten von Dokumenten nach § 17 Absatz 1 und 2 des Mindestlohngesetzes werden vorbehaltlich des Satzes 3 dahingehend eingeschränkt, dass sie nicht gelten für Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, deren verstetigtes regelmäßiges Monatsentgelt brutto 2 958 Euro überschreitet und für die der Arbeitgeber seine nach § 16 Absatz 2 des Arbeitszeitgesetzes bestehenden Verpflichtungen zur Aufzeichnung der Arbeitszeit und zur Aufbewahrung dieser Aufzeichnungen tatsächlich erfüllt.
16Aushang und Arbeitszeitnachweise
(1) (…)
(2) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die über die werktägliche Arbeitszeit des § 3 Satz 1 hinausgehende Arbeitszeit der Arbeitnehmer aufzuzeichnen (…). Die Nachweise sind mindestens zwei Jahre aufzubewahren.
22 Persönlicher Anwendungsbereich
(1) Dieses Gesetz gilt für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Praktikantinnen und Praktikanten im Sinne des § 26 des Berufsbildungsgesetzes gelten als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes, es sei denn, dass sie
ein Praktikum verpflichtend auf Grund einer schulrechtlichen Bestimmung, einer Ausbildungsordnung, einer hochschulrechtlichen Bestimmung oder im Rahmen einer Ausbildung an einer gesetzlich geregelten Berufsakademie leisten,
ein Praktikum von bis zu drei Monaten zur Orientierung für eine Berufsausbildung oder für die Aufnahme eines Studiums leisten,
ein Praktikum von bis zu drei Monaten begleitend zu einer Berufs- oder Hochschulausbildung leisten, wenn nicht zuvor ein solches Praktikumsverhältnis mit demselben Ausbildenden bestanden hat, oder
an einer Einstiegsqualifizierung nach § 54a des Dritten Buches Sozialgesetzbuch oder an einer Berufsausbildungsvorbereitung nach §§ 68 bis 70 des Berufsbildungsgesetzes teilnehmen.
Praktikantin oder Praktikant ist unabhängig von der Bezeichnung des Rechtsverhältnisses, wer sich nach der tatsächlichen Ausgestaltung und Durchführung des Vertragsverhältnisses für eine begrenzte Dauer zum Erwerb praktischer Kenntnisse und Erfahrungen einer bestimmten betrieblichen Tätigkeit zur Vorbereitung auf eine berufliche Tätigkeit unterzieht, ohne dass es sich dabei um eine Berufsausbildung im Sinne des Berufsbildungsgesetzes oder um eine damit vergleichbare praktische Ausbildung handelt.
(2) Personen im Sinne von § 2 Absatz 1 und 2 des Jugendarbeitsschutzgesetzes ohne abgeschlossene Berufsausbildung gelten nicht als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes.
(3) Von diesem Gesetz nicht geregelt wird die Vergütung von zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten sowie ehrenamtlich Tätigen.
(4) Für Arbeitsverhältnisse von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die unmittelbar vor Beginn der Beschäftigung langzeitarbeitslos im Sinne des § 18 Absatz 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch waren, gilt der Mindestlohn in den ersten sechs Monaten der Beschäftigung nicht. Die Bundesregierung hat den gesetzgebenden Körperschaften zum 1. Juni 2016 darüber zu berichten, inwieweit die Regelung nach Satz 1 die Wiedereingliederung von Langzeitarbeitslosen in den Arbeitsmarkt gefördert hat, und eine Einschätzung darüber abzugeben, ob diese Regelung fortbestehen soll.
24 Übergangsregelung
(1) Bis zum 31. Dezember 2017 gehen abweichende Regelungen eines Tarifvertrages repräsentativer Tarifvertragsparteien dem Mindestlohn vor, wenn sie für alle unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallenden Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sowie deren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer verbindlich gemacht worden sind; ab dem 1. Januar 2017 müssen abweichende Regelungen in diesem Sinne mindestens ein Entgelt von brutto 8,50 Euro je Zeitstunde vorsehen. Satz 1 gilt entsprechend für Rechtsverordnungen, die auf der Grundlage von § 11 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes sowie § 3a des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes erlassen worden sind.
(2) Zeitungszustellerinnen und Zeitungszusteller haben ab dem 1. Januar 2015 einen Anspruch auf 75 Prozent und ab dem 1. Januar 2016 auf 85 Prozent des Mindestlohns nach § 1 Absatz 2 Satz 1. Vom 1. Januar 2017 bis zum 31. Dezember 2017 beträgt der Mindestlohn für Zeitungszustellerinnen und Zeitungszusteller brutto 8,50 Euro je Zeitstunde. Zeitungszustellerinnen und Zeitungszusteller im Sinne der Sätze 1 und 2 sind Personen, die in einem Arbeitsverhältnis ausschließlich periodische Zeitungen oder Zeitschriften an Endkunden zustellen; dies umfasst auch Zustellerinnen und Zusteller von Anzeigenblättern mit redaktionellem Inhalt.

Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung
2a Mitführungs- und Vorlagepflicht von Ausweispapieren
(1) Bei der Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen sind die in folgenden Wirtschaftsbereichen oder Wirtschaftszweigen tätigen Personen verpflichtet, ihren Personalausweis, Pass, Passersatz oder Ausweisersatz mitzuführen und den Behörden der Zollverwaltung auf Verlangen vorzulegen:
im Baugewerbe,
im Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe,
im Personenbeförderungsgewerbe,
im Speditions-, Transport- und damit verbundenen Logistikgewerbe,
im Schaustellergewerbe,
bei Unternehmen der Forstwirtschaft,
im Gebäudereinigungsgewerbe,
bei Unternehmen, die sich am Auf- und Abbau von Messen und Ausstellungen beteiligen,
in der Fleischwirtschaft.
(2) Der Arbeitgeber hat jeden und jede seiner Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen nachweislich und schriftlich auf die Pflicht nach Absatz 1 hinzuweisen, diesen Hinweis für die Dauer der Erbringung der Dienst- oder Werkleistungen aufzubewahren und auf Verlangen bei den Prüfungen nach § 2 Abs. 1 vorzulegen.
3 Befugnisse bei der Prüfung von Personen
(1) Zur Durchführung der Prüfungen nach § 2 Abs. 1 sind die Behörden der Zollverwaltung (…) befugt, Geschäftsräume und Grundstücke des Arbeitgebers und des Auftraggebers von selbstständig tätigen Personen sowie des Entleihers (…) während der Arbeitszeit der dort tätigen Personen zu betreten und dabei
von diesen Auskünfte hinsichtlich ihrer Beschäftigungsverhältnisse oder ihrer Tätigkeiten einzuholen und
Einsicht in von ihnen mitgeführte Unterlagen zu nehmen, von denen anzunehmen ist, dass aus ihnen Umfang, Art oder Dauer ihrer Beschäftigungsverhältnisse oder Tätigkeiten hervorgehen oder abgeleitet werden können.
(2) Ist eine Person zur Ausführung von Dienst- oder Werkleistungen bei Dritten tätig, gilt Absatz 1 entsprechend.
(3) Die Behörden der Zollverwaltung (…) sind (…) ermächtigt, die Personalien der in den Geschäftsräumen oder auf dem Grundstück des Arbeitgebers, Auftraggebers oder des Dritten sowie des Entleihers (…) tätigen Personen zu überprüfen. Sie können zu diesem Zweck die in Satz 1 genannten Personen anhalten, sie nach ihren Personalien (Vor-, Familien- und Geburtsnamen, Ort und Tag der Geburt, Beruf, Wohnort, Wohnung und Staatsangehörigkeit) befragen und verlangen, dass sie mitgeführte Ausweispapiere zur Prüfung aushändigen.
(…)
(5) Die Bediensteten der Zollverwaltung dürfen Beförderungsmittel anhalten. Führer von Beförderungsmitteln haben auf Verlangen zu halten und den Zollbediensteten zu ermöglichen, in das Beförderungsmittel zu gelangen und es wieder zu verlassen. (…)
4 Befugnisse bei der Prüfung von Geschäftsunterlagen
(1) (…) sind die Behörden der Zollverwaltung (…) befugt, Geschäftsräume und Grundstücke des Arbeitgebers und Auftraggebers von Dienst- oder Werkleistungen sowie des Entleihers (…) während der Geschäftszeit zu betreten und dort Einsicht in die Lohn- und Meldeunterlagen, Bücher und andere Geschäftsunterlagen zu nehmen, aus denen Umfang, Art oder Dauer von Beschäftigungsverhältnissen hervorgehen oder abgeleitet werden können.
(2) Die Behörden der Zollverwaltung sind (..) befugt, Einsicht in die Unterlagen zu nehmen, aus denen die Vergütung der Dienst- oder Werkleistungen hervorgeht, die natürliche oder juristische Personen oder Personenvereinigungen in Auftrag gegeben haben. (…)
(3) (…)
5 Duldungs- und Mitwirkungspflichten
(1) Arbeitgeber, Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, Auftraggeber und Dritte (…) sowie Entleiher (…) haben die Prüfung zu dulden und dabei mitzuwirken, insbesondere für die Prüfung erhebliche Auskünfte zu erteilen und die in den §§ 3 und 4 genannten Unterlagen vorzulegen. (…)
7 Auskunftsansprüche bei anonymen Werbemaßnahmen
Erfolgen Werbemaßnahmen ohne Angabe von Name und Anschrift unter einer Chiffre und bestehen in diesem Zusammenhang Anhaltspunkte für eine Schwarzarbeit nach § 1, ist derjenige, der die Chiffreanzeige veröffentlicht hat, verpflichtet, den Behörden der Zollverwaltung Namen und Anschrift des Auftraggebers der Chiffreanzeige unentgeltlich mitzuteilen.

1.       Grundsatz des „flächendeckenden“ gesetzlichen Mindestlohns
Ab dem 01.01.2015 gilt für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ein Mindestlohn i.H.v. € 8,50 pro Stunde.
Der Mindestlohn ist gem. § 9 Abs. 1 MiLoG zum 01.01.2017 auf 8,84 pro Stunde erhöht worden.

2.       Fälligkeit des Mindestlohns
Der Mindestlohn ist zum (bislang) vereinbarten Fälligkeitszeitraum, spätestens am letzten Bankarbeitstag (Frankfurt am Main) des Monats, der auf den Monat folgt, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde, zu zahlen (§ 2 Abs. 1 MiLoG). In Ermangelung einer abweichenden Vereinbarung ist der Mindestlohn nach Leistung der Dienste bzw. nach Ablauf des Vergütungs-Zeitabschnitts zu zahlen (§ 614 BGB).

Eine Besonderheit besteht bei Arbeitszeitkonten, die auf der Basis des Mindestlohns errichtet wurden. Bei derartigen Arbeitszeitkonten müssen die eingestellten Arbeitsstundeninnerhalb von 12 Monaten nach ihrer Erfassung durch bezahlte Freizeitgewährung oder durch Zahlung des Mindestlohns ausgeglichen werden (§ 2 Abs. 2 S. 1, 1. Hs. MiLoG).

Bei Arbeitszeitkonten, denen ein höherer Lohn (sog. „verstetigtes Arbeitsentgelt“) als der Mindestlohn zu Grunde liegt, muss ein derartiger Ausgleich nicht erfolgen (§ 2 Abs. 2 S. 1, 2. Hs. MiLoG). Voraussetzung hierfür ist, dass auch bei Miteinberechnung des gesamten Zeitguthabens ein Einkommen erzielt wurde, dass zumindest bei € 8,50 (ab 1.1.2017 € 8,84) pro Stunde liegt.

Tipp:
Arbeitgeber im Niedriglohnsektor, deren Entgelte nicht erheblich über dem Mindestlohn liegen, sollten die Zeitkontenstände ihrer Arbeitnehmer unbedingt regelmäßig auf die Gewährung des Mindestlohns überprüfen. Bei unzureichender Arbeitszeitkontenüberprüfung drohen einerseits (bußgeldbewehrte) Verstöße gegen das MiLoG und andererseits Einbußen an Liquidität oder zur Verfügung stehender Arbeitskraft infolge sofortiger Ausgleichspflichten nach § 2 Abs. 2 S. 1 MiLoG.

3.       Anrechnungen besonderer Vergütungsbestandteile auf den Mindestlohn
Zwischenzeitlich wurde höchstrichterlich weitgehend geklärt, ob und ggf. inwieweit zusätzliche Vergütungsbestandteile, die über die Grundvergütung hinausgehen, auf den Mindestlohn anrechenbar sind[2].

Beispiel
Arbeitgeber A, der nunmehr den Mindestlohn zahlen muss, zahlte seinen Arbeitnehmern einen Stundenlohn, der unterhalb des gesetzlichen Mindestlohns lag. Zusätzlich zahlte A Urlaubs- und Weihnachtsgeld. Letztere Vergütungsleistungen wurden aufgrund einer „Betriebsvereinbarung Inkrafttreten Mindestlohngesetz“ ab 2015 unwiderruflich anteilig zu je 1/12 zusammen mit den monatlichen Bezügen ausgezahlt. Unter Miteinbeziehung dieser Sonderzahlungen liegt der Stundenlohn oberhalb der Mindestlohngrenze. Arbeitnehmer B verlangt von A einen Stundenlohn in Höhe des gesetzlichen Mindestlohns sowie zusätzlich die Auszahlung des Urlaubs- und des Weihnachtsgeldes.

Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts[3] sind alle im Synallagma stehenden Geldleistungen geeignet, den Mindestlohnanspruch des Arbeitnehmers zu erfüllen. Lediglich den Entgeltzahlungen, die der Arbeitgeber ohne Rücksicht auf die tatsächliche Arbeitsleistung des Arbeitnehmers erbringt oder die auf einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung beruhen (z.B. der Nachtarbeitszuschlag gem. § 6 Abs. 5 ArbZG), fehle die Erfüllungswirkung[4]. Eine derartige Erfüllungswirkung kommt nach Auffassung des BAG einer anteiligen monatlichen Auszahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld zu, sofern diese unwiderruflich[5] erfolgt. Längere, etwa zweimonatliche, Bezugszeiträume, wie sie – unter Bezugnahme auf § 2 Abs. 1 Nr. 2 – in Teilen der Literatur befürwortet werden[6] lehnt das BAG ab[7].

Zahlungen an den Arbeitnehmer, die keine Lohnbestandteile sind, weil sie einen anderen Zweck als den der Entlohnung verfolgen (z.B. Entsendezulagen, die als Erstattung für tatsächlich entstandene Reise-, Unterbringungs- und Verpflegungskosten entstanden sind) können nicht auf den Mindestlohn angerechnet werden.

Gemessen an den Anforderungen des KSchG indessen schwer durchsetzbar sein dürfte eine Änderungskündigung mit dem Ziel des Wegfalls oder der Reduzierung von Weihnachts- oder Urlaubsgeld bei gleichzeitiger Anhebung des Lohnes auf den Mindestlohn. So ist nach Auffassung des LAG Berlin – Brandenburg eine Änderungskündigung, mit der nunmehr der Mindestlohn ohne zusätzliches Urlaubsgeld anstatt zuvor ein Stundenlohn unterhalb des Mindestlohns, dafür aber ein

zusätzliches Urlaubsgeld gezahlt werden soll, unwirksam.[8] Die Revision gegen die Entscheidung des LAG Berlin Brandenburg wurde nicht zugelassen, die beim Bundesarbeitsgericht eingelegte und dort unter dem Aktenzeichen Az: 2 AZN 964/15 Nichtzulassungsbeschwerde wurde mit Beschluss des BAG vom 24. November 2015 verworfen.

4.       Anrechnung von Sachbezügen auf den Mindestlohn
Der Mindestlohn ist grundsätzlich ein Geldlohn. Sachbezüge (Mobiltelefon und Dienstwagen auch zur privaten Nutzung, Werkdienstwohnung, Unterbringung etc.) sollten ungeachtet der einkommensteuerrechtlichen Bewertung nicht auf den Mindestlohn angerechnet werden.[9] Der nicht der Pfändung/Aufrechnung unterliegende Teil des Einkommens darf in keinem Fall in Sachleistungen erbracht werden (§ 107 Abs. 2 S. 2 GewO). Werden z.B. dem Arbeitnehmer Kost und Logis gewährt, so sollte Derartiges in gesonderten Verträgen geregelt werden.

Zuschüsse des Arbeitgebers zu vermögenswirksamen Leistungen, Leistungen des Arbeitgebers zur betrieblichen Altersvorsorge, zu Riester-Verträgen usw. kommt keine funktionale Gleichwertigkeit mit dem Mindestlohn zu. Eine Anrechnung derartiger Arbeitgeberanteile auf den Mindestlohn ist also ausgeschlossen. Derartiges gilt selbstverständlich nicht hinsichtlich der Arbeitnehmeranteile.

5.       Mindestlohn und Stücklohn / Pauschalvergütung / pauschale Überstundenabgeltung
Pauschalvergütungen und Stücklöhne bleiben weiterhin möglich. Hierbei muss allerdings sichergestellt werden, dass der Mindestlohn bei realistischem und angemessenem Arbeitseinsatz erzielt werden kann. So kann man einem Zeitungsausträger, der für die Bearbeitung seines Bezirks bislang 6 Stunden à € 6,00 erhalten hat, nicht pauschal entgegenhalten, dass auch knapp 4,25 Stunden für die Bearbeitung des Bezirks ausreichten und der Mindestlohn doch faktisch ohnehin gezahlt worden sei.

Streitig war die Anwendung des Mindestlohngesetzes bei der Vergütung von Überstunden. Mit dem Hinweis auf den Wortlaut des § 1 Abs. 2 S. 1 MiLoG, nach dem der Mindestlohn je Zeitstunde zu zahlen ist, wird in Teilen der Literatur die Auffassung vertreten, dass auch jede Überstunde mit € 8,50 zu vergüten sei[10]. Eine andere Auffassung stellt auf den tatsächlich erzielten Durchschnittslohn im jeweiligen Referenzzeitraum ab und hält es für ausreichend, wenn ein Durchschnittslohn i.H.v. mindestens € 8,50 pro tatsächlich geleisteter Arbeitsstunde angefallen ist[11]. Zwischenzeitlich hat sich das BAG[12] der letzteren Auffassung angeschlossen.

Bei der Pauschalabgeltung von Überstunden sind intransparente Überstundenabgeltungsklauseln in Formulararbeitsverträgen wegen Verstoßes gegen § 307 BGB in jedem Fall unwirksam[13]. Aber auch bei transparenten Überstundenabgeltungsklauseln, in denen eine angemessene Höchstanzahl an Überstunden festgelegt ist, muss in jedem Fall gewährleistet sein, dass jede abgeleistete Überstunde tatsächlich mit dem Mindestlohn vergütet wurde[14] Hierbei errechnet sich die Höhe der Stundenvergütung aus dem Quotienten zwischen dem im entsprechenden Monat erzielten Gesamteinkommen (Dividend) und der Anzahl der tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden (Divisor). Die Formulierung des § 1 Abs. 2 S. 1 MiLoG, nach der der Mindestlohn je Zeitstunde zu zahlen ist, wird vom BAG also offensichtlich derart verstanden, dass es auf das durchschnittliche Einkommen pro Arbeitsstunde ankommt. Liegt dieses auf der Höhe des Mindestlohns oder darüber, sind geleistete Überstunden also nicht unabdingbar mit dem Mindestlohn zu vergüten. Transparente Überstundenabgeltungsklauseln in Formulararbeitsverträgen bleiben also grundsätzlich zulässig.

Wird nur der Mindestlohn vereinbart, scheidet danach eine Abrede über eine pauschale Mitabgeltung von Überstunden generell aus. Bei der Vereinbarung von Vergütungen knapp über dem Mindestlohn erfordert die Pauschalabgeltung von Überstunden im konkreten Einzelfall eine genaue Berechnung der möglichen Anzahl von Überstunden. Fällt die Vergütung derart hoch aus, dass auch die vereinbarte Höchstanzahl an Überstunden mit dem Mindestlohn vergütet wird, stehen der Wirksamkeit einer pauschalen Überstundenabgeltung unter dem Gesichtspunkt des MiLoG keine rechtlichen Bedenken entgegen.

6.       Mindestlohn und Bereitschaftszeiten
„Arbeitsbereitschaft“ und „Bereitschaftsdienst“ sind mindestlohnrelevant, während „Rufbereitschaft“ nicht mindestlohnrelevant ist.[15] Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts sind Bereitschaftsdienste mindestlohnrelevante Arbeitszeit anzusehen, da der Arbeitnehmer sich hierbei an einem bestimmten Ort aufhalten müsse und im Bedarfsfall sofort die Arbeit aufzunehmen hätte.[16] Der Bereitschaftsdienst setzte also voraus, dass der Arbeitnehmer sich zum einen an vorgeschriebenen Örtlichkeiten aufzuhalten hat und zum anderen jederzeit damit zu rechnen hat, die Arbeitstätigkeit aufnehmen zu müssen. Auf die tatsächliche Inanspruchnahme von Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber kommt es nicht an[17]. Der Bereitschaftsdienstzeiten unterscheidet sich von Ruhezeiten und Pausenzeiten dadurch, dass der Arbeitnehmer sich zwar an vorgeschriebenen Örtlichkeiten aufzuhalten hat, jedoch nicht damit zu rechnen hat, jederzeit die Arbeitstätigkeit aufnehmen zu müssen.

Derartiges dürfte z.B. im Bereich des Speditions- und Omnibusgewerbes, in dem die Abgrenzung von Pausenzeiten zu Bereitschaftszeiten kontrovers diskutiert wird, von entscheidender Bedeutung sein. Maßgeblich dürfte hierbei die Frage sein, ob der Arbeitnehmer auf eine „sichere“ Ruhezeit vertrauen kann oder ob er mit der Notwendigkeit einer sofortigen Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit rechnen muss.

Hierbei tritt zumindest im Hinblick auf § 21a Abs. 3 Nrn. 1 u. 2 ArbZG dem ersten Anschein nach ein Wertungswiderspruch auf, da nach diesen Vorschriften die Zeit, während sich der Arbeitnehmer (am Arbeitsplatz oder abseits des Arbeitsplatzes) zur Arbeitsaufnahme bereithalten muss, nicht als Arbeitszeit gilt. Indessen ist hier die unterschiedliche Zielrichtung des ArbZG und des MiLoG zu berücksichtigen: Während das ArbZG dem Arbeitnehmer vor übermäßiger Beanspruchung schützen soll, verfolgt das MiLoG die Herstellung eines Einkommens, das zumindest im Grundsatz dem vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer ein Leben ohne Inanspruchnahme von Sozialleistungen (etwa als „Aufstocker“ nach dem SGB II) ermöglichen soll. Die Wertungen des ArbZG sind also keineswegs a priori auf die Anwendung des MiLoG zu übertragen.

7.       Mindestlohn und Ausschlussklauseln
Nach § 3 MiLoG sind jedoch Vereinbarungen, die den Anspruch auf Mindestlohn unterschreiten oder seine Geltendmachung beschränken oder ausschließen, unwirksam. Auf den Mindestlohn kann nur durch gerichtlichen Vergleich verzichtet werden.

Im Hinblick auf tarifliche oder arbeitsvertragliche Ausschlussklauseln, bedeutet dies, dass diese im Hinblick auf den Mindestlohnanteil unwirksam sind. Derartiges dürfte auch für Aufhebungsverträge oder außergerichtliche Vergleiche gelten. Ausschlussklauseln, in denen nicht hinreichend deutlich die Nichteinbeziehung des Anspruchs auf Mindestlohn zum Ausdruck gebracht wird, dürften als intransparent gelten und somit insgesamt der Nichtigkeit nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB unterfallen. Sämtliche ausstehenden Ansprüche aus Arbeitsverhältnissen unterfallen dann lediglich noch der dreijährigen Verjährungsfrist gem. §§ 195, 199 Abs. 1 BGB.

Tipp:
Ausschlussklauseln sollten derart formuliert werden, dass Ansprüche auf den Mindestlohanteil der Gesamtentlohnung nicht mit umfasst sind. Damit wird einer Nichtigkeit der Ausschlussklausel nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB vorgebeugt.

Ausgleichsklauseln in Aufhebungsverträgen und außergerichtlichen Vergleichen können nicht verhindern, dass der Arbeitnehmer trotz hoher Abfindung noch zusätzlich Mindestlohnansprüche geltend machen kann. Eine Kompensation (evtl. streitiger) rückständiger Mindestlohnansprüche im Rahmen einer Abfindung ist nicht mehr möglich.

Tipp:
Bei der Kalkulation von Abfindungen sollten (evtl. streitige) rückständige Mindestlohnansprüche nicht mit einberechnet werden. Die Regulierung derartiger Ansprüche muss gesondert erfolgen.

8.       Mindestlohn und „Minijobs“
Der Mindestlohn kann bei geringfügiger Beschäftigung i.S.v. § 8 SGB IV (sog. „Minijob“) bewirken, dass die Entgeltgrenze von 450 Euro pro Monat überschritten wird. Damit wird dann ein reguläres Beschäftigungsverhältnis begründet, welches der Sozialversicherungspflicht unterliegt.

Soll derartiges vermieden werden, muss die vereinbarte Arbeitszeit entsprechend verringert werden (Maximalwert: 50,90 Stunden pro Monat, das entspricht bei einem Mindestlohn i.H.v. € 8,84 pro Stunde einem monatlichen Einkommen i.H.v. € 449,96). Sollte bei fest vereinbarter monatlicher Arbeitszeit keine einvernehmliche Regelung zu Stande kommen, ist eine Änderungskündigung in Betracht zu ziehen.

Neuverträge sollten mit einer entsprechenden Anpassungsklausel (an einen evtl. später erhöhten Mindestlohn; §§ 9 i.V.m. 11 MiLoG) versehen werden. Auch sollte eine Vereinbarung darüber erfolgen, dass Jahreszulagen (z.B. Weihnachtsgeld) anteilig monatlich ausgezahlt werden. Allgemeine Zulagen sollten generell nicht mehr gewährt werden, sondern von vornherein vom Mindestlohn mit umfasst sein. Besondere Zulagen/Zuschläge (z.B. zur Leistungsmotivation) sollten auf das Nötigste beschränkt werden. Zusätzlich sollte dann bei der Stundenkalkulation ein realistisch kalkulierter „Sicherheitsabstand“ zur 450-Euro-Grenze eingehalten werden (z.B. kann bei voller vertraglicher Stundenzahl ein monatliches Grundgehalt von lediglich 350 Euro erzielt werden, was einer Stundenzahl von nicht mehr als ca. 41,17 Stunden entspricht).

9.       Haftung des Generalunternehmers
Eine derartige Haftung wird durch § 13 MiLoG, der seinerseits auf § 14 AEntG verweist, begründet. Nach Auffassung des BAG findet § 14 AEntG – anders als der Wortlaut es vermuten lässt – nur in der sog. „Generalunternehmerkonstellation“ (z.B. bei Bauträgern) Anwendung.

Danach haben Unternehmer wie ein selbstschuldnerisch haftender Bürge dafür einzustehen, dass

ihre Auftragnehmer,
die von Auftragnehmer beauftragten weiteren Auftragnehmer (sog. „Nachunternehmer“),
der vom Auftragnehmer oder einem Nachunternehmer beauftragte Verleiher

den Mindestlohn an ihre Arbeitnehmer zahlen. Bislang hat das BAG die Auftraggeberhaftung auf Generalunternehmerkonstellationen (z.B. bei Bauträgern und deren Subunternehmer) beschränkt, jedoch sollte sich der Auftraggeber gegenüber seinem Auftragnehmer durch geeignete Maßnahmen absichern, z.B. durch

sorgfältige Auswahl des Auftragnehmers, möglichst unter als seriös bekannten Firmen,
Plausibilitätsprüfung des Angebots des Auftragnehmers (kann die versprochene Leistung für den geforderten Preis wirklich profitabel erbracht werden?),
Vereinbarung einer Garantie für die stetige und fristgerechte Zahlung des Mindestlohns durch den Auftragnehmer an dessen Arbeitnehmer, ggf. Vereinbarung einer Vertragsstrafe für den Fall der Zuwiderhandlung,
Vereinbarung einer Verpflichtung des Auftragnehmers zum regelmäßigen Nachweis über die Zahlung des Mindestlohns gem. § 17 MiLoG,
Vereinbarung eines Sonderkündigungsrechts beim Verstoß gegen die Vorschriften des MiLoG durch den Auftragnehmer,
Vereinbarung eines Zustimmungs- oder Zumindest Informationsvorbehalts beim Einsatz von Nachunternehmern durch den Auftragnehmer,
Verpflichtung des Auftragnehmers, Nachunternehmer und Verleiher in gleicher Weise zu verpflichten.

10.    Ausnahmen vom Mindestlohngesetz
a)       Praktikanten
Gem. § 26 BBiG sind Praktikanten Personen, die eingestellt werden, um berufliche Fertigkeiten, Kenntnisse, Fähigkeiten oder berufliche Erfahrungen zu erwerben, ohne dass es sich um eine Berufsausbildung (…) handelt.
Zusätzlich erfolgt im MiLoG eine weitere Definition des Praktikantenbegriffs. Praktikantin oder Praktikant ist danach, unabhängig von der Bezeichnung des Rechtsverhältnisses, wer sich nach der tatsächlichen Ausgestaltung und Durchführung des Vertragsverhältnisses für eine begrenzte Dauer zum Erwerb praktischer Kenntnisse und Erfahrungen einer bestimmten betrieblichen Tätigkeit zur Vorbereitung auf eine berufliche Tätigkeit unterzieht, ohne dass es sich dabei um eine Berufsausbildung im Sinne des Berufsbildungsgesetzes oder um eine damit vergleichbare praktische Ausbildung handelt.

Nach beiden Definitionen stehen bei einem Praktikum also Ausbildungszwecke – und nicht etwa die Erbringung von Arbeitsleistung – im Vordergrund. Vertragsverhältnisse, in denen überwiegend gearbeitet und kaum ausgebildet wird (sog. „Scheinpraktika“) werden seit jeher auch dann als reguläre Arbeitsverhältnisse gewertet, wenn sie als „Praktikum“ bezeichnet werden. Die in § 22 Abs. 1 S. 3 MiLoG eingefügte Definition ist also verwirrend und überflüssig, da in Scheinpraktika ohnehin der Mindestlohn zu zahlen ist.

Gem. § 22 Abs. 1 S. 2 MiLoG gelten Praktikantinnen und Praktikanten im Sinne des § 26 des Berufsbildungsgesetzes grundsätzlich auch als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Sinne des MiLoG. Die in § 17 Abs. 1 S. 1 BBiG auch für Praktikanten festgeschriebene „angemessene Vergütung“ dürfte nunmehr der gesetzliche Mindestlohn sein.

Praktikanten zählen in folgenden Fällen jedoch nicht als Arbeitnehmer, so dass der Mindestlohn nicht zu zahlen ist:
bei Absolvierung eines Pflichtpraktikums auf Grund einer schulrechtlichen Bestimmung, einer Ausbildungsordnung, einer hochschulrechtlichen Bestimmung oder im Rahmen einer Ausbildung an einer gesetzlich geregelten Berufsakademie (§ 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 MiLoG). Beispiel: Praxisschuljahr beim Erwerb der Fachhochschulreife, in Lehrplänen vorgeschriebene Schülerpraktika, Praxisphasen bei praxisintegrierten dualen Studiengängen[18], das „praktische Jahr“ im Rahmen des Studiums der Humanmedizin, das „Anerkennungsjahr“ in der Ausbildung bei pädagogischen sozialpädagogischen Berufen (Erzieher, Sozialpädagogik, Sozialarbeit, Heilerziehungspflege).
bei Absolvierung eines Orientierungspraktikums von bis zu drei Monaten zur Orientierung für eine Berufsausbildung oder für die Aufnahme eines Studiums (§ 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 MiLoG). Praktika, die erst nach Abschluss der Berufs- oder Hochschulausbildung absolviert werden, fallen nicht unter diese Vorschrift und sind vom ersten Tag an mit dem Mindestlohn zu vergüten.
bei Absolvierung eines Ergänzungspraktikums von bis zu drei Monaten begleitend zu einer Berufs- oder Hochschulausbildung, wenn nicht zuvor ein solches Praktikumsverhältnis mit demselben Ausbildenden bestanden hat (§ 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 MiLoG). Diplomandenverträge sowie Verträge über die Anfertigung von Bachelor- und Masterarbeiten fallen nur dann unter die Dreimonatsgrenze, wenn der/die Studierende hierbei bereits Arbeitsleistungen erbringt. Beschränkt sich die Tätigkeit der/des Studierenden lediglich in der Anfertigung der Abschlussarbeit in den Räumen des Arbeitgebers, so liegt ein „mindestlohnfreies“ Rechtsverhältnis sui generis (eigener Art) vor. Praktika, die erst nach Abschluss der Berufs- oder Hochschulausbildung absolviert werden, fallen auch hier nicht unter diese Vorschrift und sind vom ersten Tag an mit dem Mindestlohn zu vergüten. Traineeprogramme fallen bereits deswegen ebenfalls nicht unter die Ausnahmeregelung, weil sie erst nach Abschluss des Studiums abgeleistet werden. Überdies steht bei ihnen auch bereits die Arbeitsleistung im Vordergrund. Noch nicht abschließend geklärt ist die Situation, in der Studierende das Studienfach gewechselt haben oder nach bestandenem Bachelorabschluss ein Masterstudium aufnehmen.[19] bei Teilnahme an einer Einstiegsqualifizierung nach § 54a SGB III oder an einer Berufsausbildungsvorbereitung nach §§ 68 bis 70 BBiG (§ 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 MiLoG).

b)       Minderjährige ohne abgeschlossene Berufsausbildung (§ 22 Abs. 2 MiLoG).
Offizielles gesetzgeberisches Motiv ist die Vermeidung von Anreizen bei Jugendlichen zum Verzicht auf eine Berufsausbildung. Dieses Argument überzeugt bereits deswegen wenig, da „Schülerjobs“, ähnlich wie „Studentenjobs“, eben gerade auch zur Finanzierung der Ausbildung dienen können. Diese Regelung könnte daher eine europarechtlich unzulässige Altersdiskriminierung darstellen.[20]

c)       Auszubildende und ehrenamtlich Tätige (§ 22 Abs. 3 MiLoG)
Neben den „klassischen“ ehrenamtlichen Tätigkeiten (in der freiwilligen Feuerwehr, in Vereinen u. dgl.) fallen darunter auch die Ableistung eines freiwilligen sozialen, kulturellen oder ökologischen Jahres, des Bundesfreiwilligendienstes oder anderer freiwilliger Dienste i.S.d. § 32 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 d) EStG).

Mit dem Begriff der Auszubildenden bezieht sich das Gesetz allerdings nicht nur auf die staatlich anerkannten Ausbildungsberufe i.S.d § 4 BBiG, sondern auch auf solche Ausbildungsgänge, die eine der staatlich anerkannten Berufsausbildung ähnliche systematische und geordnete Ausbildungsstruktur haben und in einem geordneten Ausbildungsgang berufliche Handlungsfähigkeit vermitteln, also lediglich aufgrund der nicht vorhandenen staatlichen Anerkennung keine „klassischen“ Berufsausbildungen sind. Hierbei stellt das BAG allerdings bislang relativ strenge Anforderungen (Ausbildungsdauer von mindestens zwei Jahren, strukturierte Ausbildungsordnung, die aber auch einzelvertraglich vereinbart werden kann). Volontariate sollen nach einer (natürlich unverbindlichen) Beschlussempfehlung des Gesetzgebers nicht unter das MiLoG fallen. Derartiges dürfte allerdings nur für die tarifvertraglich geregelten Redaktionsvolontariate gelten, die den Anforderungen des BAG an eine geordnete und strukturierte Ausbildung genügen. Die bislang üblichen Langzeitpraktika an Theatern, in der Filmbranche oder auch bei Verlagen dürften danach grundsätzlich dem Mindestlohn unterfallen.

d)       Langzeitarbeitslose (§ 22 Abs. 4 S. 1 MiLoG)
Langzeitarbeitslose i.S.d. § 18 SGB III sind Menschen, die bereits ein Jahr oder länger arbeitslos sind. Der Zweck in dieser politisch sehr umstrittenen Regelung soll in einer Verbesserung der Rückführung von Langzeitarbeitslosen in den „ersten Arbeitsmarkt“.

11.    Übergangsregelungen
a)       Tarifliche Übergangsregelungen
Bis zum 31.12.2016 waren abweichende unterhalb der damaligen Mindestlohngrenze von 8,50 Euro liegende Regelungen eines Tarifvertrages repräsentativer Tarifvertragsparteien uneingeschränkt möglich (branchenbezogene Mindestlohntarife). Im Zeitraum zwischen dem 01.01.2017 und dem 31.12.2017 müssen abweichende branchenbezogene Mindestlohntarife mindestens ein Entgelt von brutto 8,50 Euro je Zeitstunde vorsehen (§ 24 Abs. 1 S. 2 MiLoG).

Eine vollständige Angleichung der in § 24 Abs. 1 aufgeführten Branchen an den Mindestlohn findet erst zum 1. Januar 2018 statt.

Branchenbezogene Mindestlohntarife mit einem Stundenlohn von weniger als € 8,50 bestehen in folgenden Branchen:

Fleischverarbeitung: Hier beträgt der (im Januar 2014 vereinbarte) tarifvertragliche Mindestlohn von Dezember 2016 bis Ende 2017 8,75 EUR
Landwirtschaft: Hier haben der Gesamtverband der Land- und Forstwirtschaftlichen Arbeitgeberverbände (GLFA) und die Arbeitsgemeinschaft der gärtnerischen Arbeitgeberverbände (AgA) mit der Industriegewerkschaft Bauen-Agrar-Umwelt (IG BAU) am 04.07.2014 einen bundesweit geltenden Tarifvertrag abgeschlossen. Dieser sieht ab Januar 2017 Mindestlöhne i.H.v. 8,60 EUR und ab November 2017 i.H.v. 9,10 EUR vor.

b)       Gesetzliche Übergangsregelung bei der Zeitungszustellung
Nach § 24 Abs. 2 MiLoG beträgt der Mindestlohn bei Zeitungszustellerinnen und Zeitungszustellern im Zeitraum vom 01.01.2017 bis zum 31.12.2017 brutto 8,50 Euro je Zeitstunde. Die erstmalige Anpassung an den regulären gesetzlichen Mindestlohns (§ 9 Abs. 1 S. 1 MiLoG) findet erst zum 01.01.2018 statt.

12.    Dokumentations- und Meldepflichten
Arbeitgeber, die geringfügig Beschäftigte i.S.v. § 8 SGB IV oder Arbeitnehmer in den Wirtschaftsbereichen des § 2a Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG), nämlich

im Baugewerbe,
im Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe,
im Personenbeförderungsgewerbe,
im Speditions-, Transport- und damit verbundenen Logistikgewerbe,
im Schaustellergewerbe,
bei Unternehmen der Forstwirtschaft,
im Gebäudereinigungsgewerbe,
bei Unternehmen, die sich am Auf- und Abbau von Messen und Ausstellungen beteiligen,
in der Fleischwirtschaft,

beschäftigen, bestehen besondere Dokumentations- und Meldepflichten.

Bei den vorgenannten Arbeitnehmern muss Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit spätestens bis zum Ablauf des siebten auf den Tag der Arbeitsleistung folgenden Kalendertages aufgezeichnet werden. Hierbei sind die Aufzeichnungen mindestens zwei Jahre, beginnend ab dem für die Aufzeichnung maßgeblichen Zeitpunkt, aufzubewahren. Die entsprechenden Dokumente (etwa die Aufzeichnungen über die geleisteten Arbeitsstunden und die Belege über den gezahlten Lohn und dessen Zusammensetzung) müssen in deutscher Sprache für die gesamte Dauer der Beschäftigung, maximal jedoch für 2 Jahre, bereitgehalten werden (§ 17 Abs. 2 MiLoG). Die Prüfbehörde kann verlangen, dass die Unterlagen am Ort der Beschäftigung bereitgehalten werden.

Eine Ausnahme gilt für Arbeitsverhältnisse, deren verstetigtes regelmäßiges Monatsentgelt brutto 2.958 Euro überschreitet und für die der Arbeitgeber seine nach § 16 Absatz 2 des Arbeitszeitgesetzes bestehenden Verpflichtungen zur Aufzeichnung der Arbeitszeit (Pflicht zur Aufzeichnung von Arbeitszeiten, die dauerhaft über 8 Stunden täglich hinausgehen) und zur Aufbewahrung dieser Aufzeichnungen (mindestens 2 Jahre) tatsächlich erfüllt.

Mit der Neufassung der Dokumentationsverordnung zum Mindestlohngesetz (MiLoDokV) vom 29. Juli 2015 entfällt die Dokumentationspflicht auch dann, wenn der Arbeitgeber 2 000 Euro Monatsentgelt für die letzten vollen zwölf Monate nachweislich gezahlt hat.

Mit der am 01.01.2015 in Kraft getretenen Mindestlohnaufzeichnungsverordnung (MiLoAufzV) wurden weitere Erleichterungen bei der Dokumentationspflicht eingeführt. Bei Arbeitnehmern, die ausschließlich mit mobilen Tätigkeiten beschäftigt werden, keinen Vorgaben zu Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit unterliegen und ihre tägliche Arbeitszeit eigenverantwortlich einteilen, genügt der Arbeitgeber seinen Dokumentationspflichten durch Aufzeichnung der tatsächlichen täglichen Arbeitszeit (§ 1 Abs. 1 MiLoAufzV). Wegen der Beschränkung auf „mobile“ Tätigkeiten, also z.B. solchen im Transportgewerbe, nimmt sich der Anwendungsbereich der MiLoAufzV indessen gering aus.

13.    Verstöße gegen das Mindestlohngesetz
Bei Verstößen gegen das MiLoG kann eine Geldbuße von bis zu € 500.000,- verhängt werden (§ 21 Abs. 3 MiLoG).

14.    Die Befugnisse der Zollbehörden
Wie im Bereich der Bekämpfung der Schwarzarbeit ist die Kontrolle über die Einhaltung der Vorschriften des MiLoG den Zollbehörden als Ordnungs- und Meldebehörden zugewiesen. Aus diesem Grund finden die Vorschriften des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung in weiten Teilen auch im Bereich der Überwachung der Vorschriften über das Mindestlohngesetz statt. Hiernach kommen den zuständigen Zollbehörden polizeiliche Befugnisse zu:

Recht zum Betreten von Grundstücken und Geschäftsräumen des Arbeitgebers und des Auftraggebers von selbstständig tätigen Personen sowie des Entleihers während der Arbeitszeit der dort tätigen Personen, um dort
Auskünfte von den Beschäftigten hinsichtlich ihrer Beschäftigungsverhältnisse oder ihrer Tätigkeiten einzuholen,
Einsicht in die von den Beschäftigten mitgeführten Unterlagen zu nehmen, von denen anzunehmen ist, dass aus ihnen Umfang, Art oder Dauer ihrer Beschäftigungsverhältnisse oder Tätigkeiten hervorgehen oder abgeleitet werden können.
Recht zur Aufnahme der Personalien der auf dem Grundstück des Arbeitgebers, Auftraggebers oder eines Dritten sowie des Entleihers tätigen Personen.
Recht zur Kontrolle mitgeführter Ausweispapiere.
Recht zum Anhalten und Betreten von Beförderungsmitteln.
Recht zur Einsichtnahme in Lohn- und Meldeunterlagen, Bücher und andere Geschäftsunterlagen, aus denen Umfang, Art oder Dauer von Beschäftigungsverhältnissen hervorgehen oder abgeleitet werden können.
Recht zur Einsichtnahme in Unterlagen, aus denen die Vergütung von Dienst- oder Werkleistungen hervorgeht, die natürliche oder juristische Personen oder Personenvereinigungen in Auftrag gegeben haben.
Auskunftsansprüche gegenüber Druckwerkerstellern oder Portalbetreibern bei Chiffreanzeichen über den Namen und die Anschrift des Auftraggebers, wenn in diesem Zusammenhang Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen das MiLoG vorliegen.

Hierbei bestehen umfassende Duldungs- und Mitwirkungspflichten der betreffenden Arbeitgeber, Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, Auftraggeber und Dritte sowie Entleiher.

IV.     Leistungsstörungen im Arbeitsverhältnis
Einschlägige Rechtsvorschriften (Auszug):
275 BGB (Ausschluss von der Leistungspflicht)
(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.
326 BGB (Befreiung von der Gegenleistung…)
(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung.
280 BGB (Schadensersatz wegen Pflichtverletzung)
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

1.       Fixschuldcharakter des Arbeitsverhältnisses
Der arbeitsvertraglichen Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Erbringung der Arbeitsleistung kommt der Charakter einer absoluten Fixschuld zu. Eine solche liegt immer dann vor, wenn die vertraglich geschuldete Leistung mit der Einhaltung der vereinbarten Leistungszeit „steht oder fällt“. Das heißt, dass der Termin, an dem die Leistung erbracht werden soll, so wichtig ist, dass eine Leistung nach diesem Termin nicht nur verspätet ist, sondern völlig sinnlos wird. In derartigen Fällen tritt mit der Nichterbringung der Leistung zum vereinbarten Termin sofort eine Unmöglichkeit ein, die Regelungen zum Verzug finden also keine Anwendung.

Beispiel:
F hat einen Flug von Hannover nach Amsterdam gebucht, der Abflug findet am 20.05. um 12:00 Uhr statt. F hat sich zu 10:00 Uhr ein Taxi bestellt, das ihn zum Flughafen bringen soll. Das Taxi erscheint um 12:30 Uhr.

Die völlig einhellige Auffassung geht – ausnahmslos – davon aus, dass die Arbeitsleistung nur dann wirtschaftlich sinnvoll ist, wenn sie im vertraglich festgelegten zeitlichen Rahmen erbracht wird. Auch bei der Arbeitspflicht des Arbeitnehmers wird also ein derartiger Fixschuldcharakter angenommen. Ein Verzug bei Erbringung der Arbeitsleistung ist also nicht möglich. Der Arbeitgeber muss sich einerseits auf ein Angebot des Arbeitnehmers über das Nachholen der Arbeitsleistung nicht einlassen, kann andererseits aber die Nachholung der Arbeitsleistung auch nicht verlangen.

Versäumt der Arbeitnehmer also die Erbringung der Arbeitsleistung, so wird er von dieser Leistungspflicht frei (§ 275 Abs. 1 BGB), verliert jedoch auch den Anspruch auf die Entlohnung (§ 326 Abs. 1. BGB). Schadenersatz schuldet der Arbeitnehmer nur dann, wenn er den Arbeitsausfall verschuldet hat. Dies führt zu dem Grundsatz, dass der Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers entfällt, wenn dieser die vertraglich geschuldete Arbeit nicht erbringt („ohne Arbeit kein Lohn“).

Annahmeverzug, Betriebsrisikolehre und Arbeitskampfrisikolehre
Beim Annahmeverzug des Arbeitgebers liegt eine Annahmeunwilligkeit hinsichtlich der Arbeitsleistung vor (Beispiel: der Arbeitgeber nimmt die angebotene Arbeitsleistung nicht an, weil er der Auffassung ist, er habe das Arbeitsverhältnis fristlos gekündigt).

Die Betriebsrisikolehre geht hingegen von einer Annahmeunfähigkeit des Arbeitgebers hinsichtlich der Arbeitsleistung aus und trifft Erwägungen darüber, wer das Ausfallrisiko zu tragen hat. Die Betriebsrisikolehre geht hierbei davon aus, dass die Arbeitsleistung aus technischen oder aufgrund behördlicher Anordnung Gründen nicht möglich ist (Stromausfall, Brand, Hochwasser, defekte Produktionsanlagen, Materialmangel, aber auch Betriebsstillegung durch die zuständige Behörde wegen Smogalarm oder Infektionsgefahr) Hierbei hat der Arbeitgeber die Annahmeunfähigkeit in keinem Fall zu vertreten. Hierbei ist das Betriebsrisiko grundsätzlich vom Arbeitgeber zu tragen, eine (bisher nicht aufgetretene) Ausnahme soll nur dann gelten, wenn durch die Lohnzahlung die Existenz des gesamten Unternehmens gefährdet ist.

In jedem Fall vom Arbeitgeber zu tragen ist das Wirtschaftsrisiko, welches eine Situation beschreibt, in welcher die Arbeitsleistung betriebstechnisch möglich, jedoch wirtschaftlich sinnlos ist, z.B. bei Absatzmangel.

Gesondert zu betrachten ist hingegen das Arbeitskampfrisiko, welches eine gesonderte Ausprägung des Betriebsrisikos darstellt. Hier beruht z.B. der Material-, Rohstoff- oder Energiemangel auf Fernwirkungen von Arbeitskämpfen. Hierbei legt die Arbeitskampfrisikolehre Sphären fest, nach denen das Arbeitsausfall- und Vergütungsrisiko entweder dem Arbeitgeber oder dem Arbeitnehmer zugeordnet wird. So fällt ein Materialmangel, der aufgrund eines Arbeitskampfs in einer anderen Branche stattfindet, in die Risikosphäre des Arbeitgebers, während Arbeitskämpfe in einem anderen Betrieb derselben Branche zumindest dann in die Risikosphäre des Arbeitnehmers fallen, wenn die im Arbeitskampf erhobenen Tarifforderungen auch für ihn zum Vorteil gereichen oder zumindest eine hinreichende Wahrscheinlichkeit hierüber besteht.

2.       Lohn ohne Arbeit
Zusätzlich zu den im BGB getroffenen allgemeinen Regelungen bestehen jedoch etliche arbeitsrechtliche Sonderreglungen, nach denen die Vergütung trotz nicht geleisteter Arbeit zu entrichten ist. Der Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“ wird hierdurch faktisch zu einer Ausnahme.

a)       Erholungsurlaub
Einschlägige Rechtsvorschriften (Auszug)
1 BUrlG (Urlaubsanspruch)
Jeder Arbeitnehmer hat in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub.
3 BUrlG (Dauer des Urlaubs)
(1) Der Urlaub beträgt jährlich mindestens 24 Werktage.
(2) Als Werktage gelten alle Kalendertage, die nicht Sonn- oder gesetzliche Feiertage sind.
4 BUrlG (Wartezeit)
Der volle Urlaubsanspruch wird erstmalig nach sechsmonatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses erworben.
7 BUrlG (Zeitpunkt, Übertragbarkeit und Abgeltung des Urlaubs)
(1) Bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs sind die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, es sei denn, dass ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspunkten den Vorrang verdienen, entgegenstehen. Der Urlaub ist zu gewähren, wenn der Arbeitnehmer dies im Anschluss an eine Maßnahme der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation verlangt.
(2) Der Urlaub ist zusammenhängend zu gewähren, es sei denn, dass dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe eine Teilung des Urlaubs erforderlich machen. Kann der Urlaub aus diesen Gründen nicht zusammenhängend gewährt werden, und hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Urlaub von mehr als zwölf Werktagen, so muss einer der Urlaubsteile mindestens zwölf aufeinanderfolgende Werktage umfassen.
(3) Der Urlaub muss im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Im Fall der Übertragung muss der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahrs gewährt und genommen werden. Auf Verlangen des Arbeitnehmers ist ein nach § 5 Abs. 1 Buchstabe a entstehender Teilurlaub jedoch auf das nächste Kalenderjahr zu übertragen.
(4) Kann der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden, so ist er abzugelten.
8 BUrlG (Erwerbstätigkeit während des Urlaubs)
Während des Urlaubs darf der Arbeitnehmer keine dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeit leisten.
9 BUrlG (Erkrankung während des Urlaubs)
Erkrankt ein Arbeitnehmer während des Urlaubs, so werden die durch ärztliches Zeugnis nachgewiesenen Tage der Arbeitsunfähigkeit auf den Jahresurlaub nicht angerechnet.
11 BUrlG (Urlaubsentgelt)
(1) Das Urlaubsentgelt bemisst sich nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst, das der Arbeitnehmer in den letzten dreizehn Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten hat, mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes. Bei Verdiensterhöhungen nicht nur vorübergehender Natur, die während des Berechnungszeitraums oder des Urlaubs eintreten, ist von dem erhöhten Verdienst auszugehen. Verdienstkürzungen, die im Berechnungszeitraum infolge von Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis eintreten, bleiben für die Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht. Zum Arbeitsentgelt gehörende Sachbezüge, die während des Urlaubs nicht weitergewährt werden, sind für die Dauer des Urlaubs angemessen in bar abzugelten.
(2) Das Urlaubsentgelt ist vor Antritt des Urlaubs auszuzahlen.

Grundlagen
Regelungen zum bezahlten Urlaub finden sich regelmäßig in Tarifverträgen und Einzelarbeitsverträgen. Auch besteht ein gesetzlicher Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub gemäß § 1 der Bundesurlaubsgesetzes (BUrlG). § 3 Abs. 1 BUrlG setzt hierbei einen Mindesturlaub von 24 Werktagen fest. Da der Samstag zu dem Werktagen zählt (siehe § 3 Abs. 2 BUrlG), beläuft sich der gesetzlich festgelegte Mindesturlaub auf vier Wochen pro Jahr. Für den Arbeitnehmer wesentlich günstigere Regelungen finden sich in den einschlägigen Tarifverträgen, in denen häufig ein Urlaubsanspruch von 30 Arbeitstagen (Arbeitstage = Montag bis Freitag), also 6 Wochen pro Jahr, festgelegt ist. Derartige Abweichungen von den gesetzlichen Vorschriften sind aufgrund des Günstigkeitsprinzips (§ 4 Abs. 3 2. Fall TVG) möglich.

Während der Urlaubszeit erhält der Arbeitnehmer sein durchschnittliches Einkommen, das er in den letzten 13 Wochen vor dem Urlaubsantritt erhalten hat, weiter gezahlt, nähere Einzelheiten siehe § 11 BUrlG. Das während des Urlaubs weiterhin erzielte Einkommen ist nicht zu verwechseln mit dem Urlaubsgeld. Beim Urlaubsgeld handelt es sich um eine, im Regelfall tarifvertraglich geregelte, zusätzliche Zahlung des Arbeitgebers.

Sonderproblem: Urlaubsansprüche bei Langzeiterkrankungen, insbesondere bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses
Beispielfall:
E war in der Zeit vom 01.09.2004 bis zum 31.03.2016 als Elektriker bei der G-GmbH beschäftigt gewesen. Aufgrund einer chronischen rheumatischen Erkrankung war er in der Zeit vom 02.01.2013 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses durchgehend arbeitsunfähig. Nachdem ihm eine Berufsunfähigkeitsrente zugesagt worden war, kündigte er das Arbeitsverhältnis fristgerecht zum 31.03.2016. Nun verlangt er von der G-GmbH die vollständige Abgeltung seiner Urlaubsansprüche für 2013, 2014, 2015 und anteilig für 2016.

Nach § 7 Abs. 3 BUrlG können Urlaubsansprüche aus dem vergangenen Jahrs nur bis zum 31.03. des Folgejahrs übertragen werden. Nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt ist das rechtliche Schicksal der Urlaubsansprüche, die bis zu diesem Datum nicht realisiert werden. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung verfallen derartige Urlaubsansprüche. Im Fall von Langzeiterkrankungen sollte dies nach der Rechtsprechung des EuGH[21] nicht mehr gelten, solange die Erkrankung fortbesteht. Das BAG hatte diese Rechtsprechung vollständig übernommen.[22] Danach sollten wegen Erkrankung nicht realisierte Urlaubsansprüche nicht untergehen, sondern bei Wiedergesundung des Arbeitnehmers als „alte“ Urlaubsansprüche realisiert werden können. Nur wenn derartiges nicht geschah, sollten diese jedoch mit Ablauf des 31.03. des Folgejahrs verfallen.

Wenn E im vorgenannten Beispielfall zum 01.07.2016 seine Arbeit wieder aufgenommen hätte, hätte er erst einmal den angefallenen Jahresurlaub für 2013, 2014, 2015 und 2016 nehmen müssen. Täte er derartiges nicht, wären die gesamten Urlaubsansprüche am 31.03.2017 verfallen.

Eine andere Situation ergibt sich bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses: können die angefallenen Urlaubsansprüche wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht realisiert werden, so sind sie gem. § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten. Die Entstehung dieses Abgeltungsanspruchs erfolgt erst mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, so dass auch erst mit diesem Zeitpunkt ein Ablauf der Verjährungsfrist beginnt. Konkret heißt das, dass einem über Jahre hinweg erkrankten Arbeitnehmer mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses erhebliche Urlaubsabgeltungsansprüche zukommen können.

Diese Rechtsprechung des EuGH wurde in der Literatur und auch von verschiedenen Landesarbeitsgerichten erheblich kritisiert. So erklärte das LAG Baden-Württemberg[23], dass Urlaubsansprüche bei durchgehender langandauernder krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit spätestens 15 Monate nach Beendigung des Urlaubsjahres untergehen. Auf eine Vorlage des LAG Hamm erklärte der EuGH die Regelung eines Verfalls von Urlaubsansprüchen in einer tariflichen Verfallklausel für europarechtskonform.[24]

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat hierzu entschieden, dass der in Krankheitsfällen „angesparte“ Urlaub nicht nur aufgrund einer tariflichen Verfallklausel, sondern grundsätzlich 15 Monate nach dem Ende des Urlaubsjahres, d.h. zum 31. März des übernächsten Jahres, verfällt[25].

Im vorgenannten Beispielfall wären die Urlaubsansprüche aus 2011 mit Ablauf des 31.03.2013, die Urlaubsansprüche aus 2012 mit Ablauf des 31.03.2014 verfallen. Ein Verfall der Urlaubsansprüche aus 2013 tritt erst mit Ablauf des 31.03.2015 ein, während die Teilansprüche für 2014 erst mit Ablauf des 31.03.2016 verfallen. Bei einer Geltendmachung vor dem 31.03.2015 würde der Arbeitnehmer E noch eine Abgeltung des gesamten Urlaubs für 2013 und des Teilurlaubs in 2014 erhalten.

Zumindest bei Geltung des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) ist eine Kündigung des Arbeitnehmers wegen Krankheit eher nicht zu empfehlen. In gar keinem Fall darf die Kündigung im Streitfall damit begründet werden, man wolle hierdurch die Anhäufung von Urlaubsansprüchen vermeiden.

Der Vereinbarung einer Verfallklausel im Einzelarbeitsvertrag steht im Hinblick auf Urlaubsansprüche § 7 Abs. 1 S. 2 BUrlG entgegen. Nach § 7 BUrlG unterliegen die Regelungen des BUrlG lediglich der Disposition der Tarifvertragsparteien. Die üblichen Verfallklauseln in Musterarbeitsverträgen gelten also nicht bei Urlaubsabgeltungsansprüchen.

Letztlich ist zu beachten, dass die Rechtsprechung des EuGH lediglich für die gesetzlichen (Mindest-)Urlaubsansprüche nach dem BUrlG, nicht jedoch für darüber hinausgehende tarifvertragliche oder einzelarbeitsvertragliche Urlaubsansprüche gilt.

b)       Bildungsurlaub (Bildungsfreistellung)
Der Bildungsurlaub (auch Bildungsfreistellung genannt) für Arbeitnehmer ist auf landesgesetzlicher Ebene geregelt. Die Dauer des Bildungsurlaubs beträgt, je nach Bundesland, 5 oder 10 Tage pro Jahr. Bei 5 Tagen pro Jahr kann der Bildungsurlaub regelmäßig bis auf 10 Tage angespart werden (z.B. in Niedersachsen). Für die Zeit des Bildungsurlaubs erhält der Arbeitnehmer eine Fortzahlung seines durchschnittlichen Arbeitsentgelts, nicht jedoch eine Erstattung der Kosten der Bildungsveranstaltung.

Die besuchte Bildungsveranstaltung muss vom zuständigen Landesministerium (in Niedersachsen das Ministerium für Wissenschaft und Kultur) als für den Bildungsurlaub geeignet anerkannt worden sein. Träger derartiger Bildungsveranstaltungen sind neben den Bildungswerken der Kirchen, Sozialverbände und Gewerkschaften auch Volkshochschulen und sonstige private Anbieter.

Der Arbeitnehmer muss sich bei der Wahl der Bildungsveranstaltung nicht an den fachlichen Erfordernissen seines Arbeitsplatzes ausrichten. Der Inhalt der zertifizierten Bildungsveranstaltungen ist auch keineswegs auf berufliche Bildung (wie etwa EDV-Kurse, Buchführungskurse etc.) festgelegt, sondern dient oft der privaten Fortbildung und kann auch einen bestimmten Freizeitwert enthalten (ökologische Wattenmeer Exkursion, Spanischkurs auf Mallorca etc.).

c)       Sonderurlaub
Einschlägige Rechtsvorschrift:
616 BGB (Vorübergehende Verhinderung)
Der zur Dienstleistung Verpflichtete wird des Anspruchs auf die Vergütung nicht dadurch verlustig, dass er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird …

Ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Sonderurlaub kann sich aus persönlichen Gründen gem. § 616 BGB ergeben. Persönliche Gründe sind:

Eheschließung, regelmäßig 1 oder 2 Tage,
Niederkunft der Ehe- oder Lebenspartnerin, regelmäßig 1 Tag,
Tod eines nahen Angehörigen (regelmäßig 1 oder 2 Tage,
unaufschiebbarer Arztbesuch, der nicht aus akut krankheitsbedingten Gründen erfolgt, z.B. Blutentnahme morgens vor dem Frühstück bei einer Vorsorgeuntersuchung (für die Dauer des Arztbesuchs),
anerkannte ehrenamtliche Tätigkeiten, z.B. Übungen beim technischen Hilfswerk oder bei der freiwilligen Feuerwehr (auch in einschlägigen landesgesetzlichen Vorschriften geregelt, meist unter Festlegung einer Ersatzpflicht der Gemeinde oder des Trägers der ehrenamtlichen Tätigkeit), nicht etwa bloße Vereinstätigkeit,
unaufschiebbare Behördengänge, Gerichtsverhandlungen (Erhält der Arbeitnehmer eine Leistung des Gerichts für den Verdienstausfall, z.B. Zeugenentschädigung, so muss der Arbeitgeber keine Vergütung leisten),
Umzug aus betriebsbedingten Gründen, regelmäßig 1 oder 2 Tage,
dringend notwendige Pflege eines nahen Angehörigen, der mit dem Arbeitnehmer in häuslicher Gemeinschaft lebt, sofern – insbesondere wegen der kurzen Zeit der Pflegebedürftigkeit – eine anderweitige Versorgung nicht angebracht ist.
So räumt z.B. § 2 des PflegeZG Arbeitnehmern ein 10-tägiges Fernbleiberecht für die Akutpflege eines nahen Angehörigen ein, ohne freilich selbst eine Entgeltfortzahlungspflicht zu begründen, siehe § 2 Abs. 3 PflegeZG. Hier wird die Entgeltfortzahlungspflicht aus § 616 BGB hergeleitet.
Bei Erkrankung von Kindern kommt Arbeitnehmern gem. § 45 SGB V ein Anspruch auf Kinderkrankengeld zu, wenn die Pflege nach ärztlichem Zeugnis erforderlich ist und eine andere im Haushalt lebende Person das Kind nicht beaufsichtigen, betreuen oder pflegen kann und das Kind das zwölfte Lebensjahr noch nicht vollendet hat oder behindert und auf Hilfe angewiesen ist. Der Anspruch auf Kinderkrankengeld besteht in jedem Kalenderjahr für jedes Kind längstens für 10 Arbeitstage, für alleinerziehende Versicherte längstens für 20 Arbeitstage.

Regelungen zum bezahlten Sonderurlaub finden sich auch in Tarifverträgen. Ansprüche aus § 616 BGB sind vertraglich abdingbar.

d)       Gesetzliche Feiertage
Einschlägige Rechtsvorschrift:
2 EFZG (Entgeltzahlung an Feiertagen)
(1) Für Arbeitszeit, die infolge eines gesetzlichen Feiertages ausfällt, hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das Arbeitsentgelt zu zahlen, das er ohne den Arbeitsausfall erhalten hätte.

(3) Arbeitnehmer, die am letzten Arbeitstag vor oder am ersten Arbeitstag nach Feiertagen unentschuldigt der Arbeit fernbleiben, haben keinen Anspruch auf Bezahlung für diese Feiertage.
Gemäß §§ 1, 2 des Entgeltfortzahlungsgesetzes (EFZG) hat der Arbeitnehmer an gesetzlichen Feiertagen einen Anspruch auf die Entlohnung, die er ohne Arbeitsausfall erhalten hätte (zur Höhe der Entlohnung im Einzelnen siehe § 4 EFZG). Die Anzahl der gesetzlichen Feiertage differiert in den einzelnen Bundesländern zwischen 9 (z.B. Niedersachsen) und 13 (z.B. Bayern) Tagen.
[1]          BAG v. 26.9.2013 – 8 AZR 650/12, NZA 2014, 544 – zuvor bereits BAG v. 16.9.2008 – 9 AZR 791/07, NZA 2009, 79
[2]          BAG v. 25.5.2016 – 5 AZR 135/16, DB 2016, 2489; bestätigt durch BAG v. 29.6.2016 – 5 AZR 716/15, DB 2016, 2548; sowie BAG v. 21.12.2016 – 5 AZR 374/16, BB 2017, 569
[3]          BAG v. 25.5.2016 – 5 AZR 135/16, DB 2016, 2489
[4]          BAG v. 25.5.2016 – 5 AZR 135/16, DB 2016, 2489 Ls.4 sowie Rn. 32
[5]          BAG v. 25.5.2016 – 5 AZR 135/16, DB 2016, 2489 Ls.3 sowie Rn. 31 u. 33
[6]          Etwa Waltermann AuR 2015, 166, (171)
[7]          BAG v. 25.5.2016 – 5 AZR 135/16, DB 2016, 2489 Rn. 25
[8]          LAG Berlin – Brandenburg v. 11.8.2015 – 19 Sa 819/15, NZA-RR 2016, 125; 19 Sa 827/15; 19 Sa 1156/15 vorhergehend ArbG Berlin, 31.3.2015 – 36 Ca 13967/14
[9]          siehe auch § 107 Abs. 1 GewO
[10]         Schubert/Jerchel/Düwell, Das neue MiLoG, 2015, Rn. 89; Düwell in HK-MiLoG, § 1 Rn. 21
[11]         ErfK/Franzen, MiLoG § 1 Rn. 3; BeckOK ArbR/Greiner, § 1 MiLoG Rn. 48 ff; Lembke NZA 2015, 70 (73 f.); Lembke NZA 2016, 1 ff (4); Riechert/Nimmerjahn, MiLoG, § 1 Rn. 31; Schaub/Vogelsang ArbR-Hdb, § 66 Rn. 22
[12]         BAG v. 29.6.2016 – 5 AZR 716/15, DB 2016, 2548 Rn. 24
[13]         BAG v. 17.8.2011 – 5 AZR 406/10, DB 2011, 2550
[14]         BAG v. 25.5.2016 – 5 AZR 135/16, DB 2016, 2489 siehe insb. Ls. 2; BAG v. 29.6.2016 – 5 AZR 716/15, DB 2016, 2548 Rn. 24
[15]         ErfK/Franzen, 15. Aufl. 2015, § 1 MiLoG, Rn. 4; Däubler NJW 2014, 1924 (1926), a.A. Thüsing/Hütter, NZA 2015, 970 ff, die den Bereitschaftsdienst im Grundsatz nicht als Arbeitszeit ansehen
[16]         BAG v. 19.11.2014 – 5 AZR 1101/12, DB 2016, 253
[17]         BAG v. 29.6.2016 – 5 AZR 716/15, DB 2016, 2548 Rn. 28 f.
[18]         Koch-Rust/Kolb/Rosentreter NZA 2015, 402 ff (404)
[19]         Im Einzelnen hierzu Bayreuther NZA 2015, 385 ff (388)
[20]         Hierzu auch Schubert, NZA Editorial, Heft 7/2015
[21]        EuGH v. 20.1.2009 – C-350/06 und C-520/06 Slg. 2009, I-179 Schulz-Hoff, DB 2009, 234
[22]        BAG v. 24.3.2009 – 9 AZR 983/07, DB 2009, 1018
[23]        LAG Baden-Württemberg v. 21.12.2011 – 10 Sa 19/11, BB 2012, 1353
[24]         EuGH v. 22.11.2011 – C-214/10 – KHS ./. Schulte, DB 2011, 2722
[25]        BAG v. 7.8.2012 – 9 AZR 353/19, DB 2012, 2462