A.      Vor- und Nachteile
I.         Vergleich mit „großer“ bzw. „normaler“ AG
Nur ein Bruchteil der ca. 15.000 AG sind börsennotiert.[1] Im Übrigen ist die Erscheinungsform vielfältig.

Die sog. „kleine AG“ ist keine Gesellschaft eigener Rechtsform. Sie ist eine reguläre AG, auf die grundsätzlich sämtliche Regelungen für die AG zur Anwendung kommen. Durch das „Gesetz für die kleine Aktiengesellschaft und zur Deregulierung des Aktienrechts“ vom 2.8.1994[2] ist das Recht der AG in verschiedenen Einzelpunkten geändert worden, insbesondere, um die AG auch für den Mittelstand attraktiver zu machen.[3]

Die Änderungen betrafen zum Teil alle AG (insbesondere Zulassung der Einmann-Gründung, Erleichterung der Sachgründung, Einschränkung des Rechts auf Einzelverbriefung, Einschrän­kung der Arbeitnehmermitbestimmung bei AG mit weniger als 500 Arbeitnehmern).[4]

Zu einem wesentlichen Teil sind jedoch besondere Privilegien eingeführt worden, die die sog. kleine AG betreffen. Der Begriff der kleinen AG wird hierbei nicht im Gesetzestext  verwendet. Der Gesetzgeber liefert auch keine allgemeine Definition der kleinen AG. Insbesondere sind nicht die Größenklassen des § 267 HGB maßgeblich. Vielmehr umschreibt das Gesetz ver­schiedene Sondertatbestände, unter denen die besonderen Privilegien gewährt werden:

(1)       Privilegien für nicht börsennotierte AG:
Die Satzung kann die Rücklagenbildung durch den Vorstand beschränken (§ 58 Abs. 2 AktG). Dies war bis zum Inkrafttreten des Transparenz- und Publizitätsgesetzes vom 19.7.2002[5] ein Privileg für nicht börsennotierte AG. Seitdem gilt die Flexibilisierung der Rücklagenbildung grundsätzlich.
Die Beschlüsse der Hauptversammlung müssen nur dann notariell beurkundet werden, wenn das Gesetz eine Dreiviertel- oder größere Mehrheit bestimmt (zB Abberufung von Auf­sichtsratsmitgliedern, § 103 Abs. 1 Satz 2 AktG; Satzungsänderungen, Umwandlungsbe­schlüsse).[6] Ansonsten reicht eine vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats zu unterzeichnende Niederschrift aus (§ 130 Abs. 1 Satz 3 AktG). Die sonsti­gen Formalitäten bleiben jedoch zu beachten.
Für den Fall, dass einem Aktionär mehrere Aktien gehören, kann die Satzung das Stimm­recht abweichend von § 134 Abs. 1 Satz 1 AktG durch Festsetzung eines Höchstbetrags oder von Abstufungen beschränken (sog. Höchststimmrecht, § 134 Abs. 1 Satz 2 AktG).
Das ARUG[7] hat dazu geführt, dass auch bei der Ladung zur Hauptversammlung zwischen börsennotierten und nichtbörsennotierten Gesellschaften differenziert wird (vgl. §§ 121 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 a, 123 Abs. 3 Satz 2 AktG).[8]

(2)     Privilegien für AG, bei denen alle Aktionäre namentlich bekannt sind:
Die Hauptversammlung kann durch einen eingeschriebenen Brief einberufen werden (§ 121 Abs. 4 AktG).

(3)       Privilegien für AG bei einer Vollversammlung:
Sind alle Aktionäre erschienen oder vertreten, kann die Hauptversammlung Beschlüsse ohne Einhaltung der Bestimmungen der §§ 121 bis 128 AktG (insbesondere Einberufungsfristen und -formen) fassen, wenn kein Aktionär der Beschlussfassung widerspricht (§ 121 Abs. 6 AktG).

 

II.       Vergleich mit GmbH
Die GmbH ist wie die AG eine Kapitalgesellschaft mit grundsätzlicher Haftungsbegrenzung (§ 13 Abs. 2 GmbHG, § 1 Abs. 1 Satz 2 AktG). Die persönliche Haftung der Gesellschafter und der Organe ist jedoch bei beiden Gesellschaftsformen nicht ausgeschlossen (insbesondere Gründerhaftung, Durchgriffshaftung, Grundsätze zur Kapitalaufbringung und -erhaltung, Kon­zernhaftung).

Hinsichtlich der Rechnungslegung und Publizität bestehen keine Unterschiede (§§ 264 ff., 325 ff. HGB). Entsprechendes gilt für die Mitbestimmung (§ 76 BetrVG (1952) und Mitbestim­mungsgesetz) und die Besteuerung (KStG).

Standesrechtliche Beschränkungen gelten gleichermaßen für die GmbH und die AG.[9]

Wichtige Unterschiede ergeben sich aus folgenden Gesichtspunkten:

Die Gründungsvorschriften sind bei der AG sehr viel strenger (insbesondere § 52 AktG, Nachgrün­dung).
Die Organisationsstruktur der GmbH ist zweigliedrig (Gesellschafterversammlung, Ge­schäftsführer), die der AG dreigliedrig (Hauptversammlung, Aufsichtsrat, Vorstand). Bei der AG sind zudem Mindestgrößen für den Vorstand und den Aufsichtsrat zu berücksichtigen (§§ 76, 95 AktG).
Während die Organstellung des Geschäftsführers bei der GmbH auf Dauer angelegt ist, sind die Amtszeiten der Organe der AG zeitlich auf max. fünf Jahre begrenzt (§§ 84, 102 AktG), wobei eine erneute Bestellung möglich ist.
Die Kompetenz der Gesellschafter ist bei der AG zum Teil auf den Aufsichtsrat bzw. Vor­stand verlagert (insbesondere Bestellung und Überwachung des Vorstands durch den Auf­sichtsrat; Feststellung des Jahresabschlusses sowie die Entscheidung über die Gewinnver­wendung durch den Vorstand/Aufsichtsrat, §§ 58 und 172 ff. AktG, Aufsichtsrat vertritt die AG gegenüber Vorstand, § 102 AktG).[10] Das Auskunftsrecht der Aktionäre ist beschränkt (§ 131 AktG[11] im Gegensatz zu § 51 a GmbHG). Im Gegenzug kön­nen dem Aktionär nur begrenzt Nebenpflichten auferlegt werden (§ 55 AktG im Gegensatz zu § 3 Abs. 2 GmbHG).
Der Vorstand einer AG ist freier als der Geschäftsführer einer GmbH. Der Vorstand unter­liegt weder den Weisungen der Hauptversammlung noch denen des Aufsichtsrats. Er ist nicht sozialversicherungspflichtig. Dies gilt für die Renten- und Arbeitslosenversicherung, nicht für die Kranken- und Pflegeversicherung, sofern keine Anteilsmehrheit besteht.[12] Durch die weitgehende Trennung von Kapital (Aktionäre) und Geschäftsführung (Vorstand) ist es leichter, qualifizierte Manager für eine Mitarbeit zu gewinnen. Zudem kann (zB in Vorbereitung einer Unternehmensnachfolge) sichergestellt werden, dass Gesellschafter (zB Erben) zwar vermögensmäßig an der Gesellschaft beteiligt sind, aber nur einen geringen Einfluss auf die Geschäftsführung nehmen können.
Im Gegensatz zur GmbH besteht bei der AG nur ein geringes Maß an Gestaltungsfreiheit. Ein Großteil der gesetzlichen Regelungen ist unabdingbar (§ 23 Abs. 5 AktG). Mit Ausnahme der oben beschriebenen Privilegien bei der kleinen AG sind die Formalien bei der Tätigkeit innerhalb der AG hinderlich (insbesondere Einberufung und Durchführung der Hauptver­sammlung).
Das aufzubringende Mindestkapital beträgt bei der AG € 50.000,–, bei der GmbH € 25.000,–. Ab 1.11.2008 gibt es die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt), die mit einem Mindestkapital von € 1,– auskommt.
Die Übertragung der Aktien ist grundsätzlich formfrei (§ 68 AktG), bei der GmbH erfolgt die Übertragung kostenträchtig mittels notarieller Beurkundung (§ 15 Abs. 3 GmbHG).
Mitarbeiterbeteiligungen lassen sich im Rahmen einer AG leichter realisieren als bei einer GmbH.[13] Über die Börse lassen sich weitere Finan­zierungsformen finden.
Auch ohne den Gang zur Börse können Aktien gezielt als Zahlungsmittel beim Unterneh­menskauf eingesetzt werden.
Hinzu kommt ein irrationaler Vorteil. Die AG gilt als schick, modern. Viele verbinden mit ihr ein höheres Maß an Seriosität. Entsprechendes gilt für die Organstellung des Vorstands und Aufsichtsratsmitglieds im Gegensatz zu der des „einfachen“ Geschäftsführers.

 

III.      Vergleich mit Personengesellschaft
Beim Vergleich der Personengesellschaft mit der kleinen AG kommt neben den beschriebenen Besonderheiten der AG gegenüber der GmbH die allgemeinen Unterschiede zwi­schen der Personengesellschaft und der Kapitalgesellschaft zum Tragen. Hier sind so­wohl gesellschaftsrechtliche als auch steuerrechtliche Gesichtspunkte zu beachten. Im Fol­genden werden die wesentlichen Unterschiede zu einer GmbH & Co. KG dargestellt:

Die Haftungsrisiken sind in weiten Bereichen vergleichbar. Die Haftungssumme für die Kommanditisten ist jedoch frei bestimmbar. Dafür besteht die Gefahr des Auflebens der per­sönlichen Haftung des Kommanditisten nach § 171 HGB.
Die Gesellschafter einer GmbH & Co. KG können den Gesellschaftsvertrag weitestgehend frei gestalten. Die Geschäftsführung sowie die Gesellschafterbeteiligung sind kaum an zwin­gende Regeln gebunden.
Hinsichtlich der Prüfungs- und Publizitätspflichten bestehen nach der Umsetzung der GmbH & Co. KG-Richtlinie keine Unterschiede mehr.
Sowohl die Kosten der Gründung als auch die Kosten der laufenden Beratung sind bei der GmbH & Co. KG idR geringer.

 

B.      Die Wege in die kleine AG
I.         Bargründung
Schließen sich mehrere Personen zusammen, um eine AG zu gründen, entsteht idR eine Vorgründungsgesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Es gelten gesellschafts- und steuerrechtlich die gleichen Grundsätze wie bei der Errichtung einer GmbH.[14]

Als Nächstes ist die Satzung durch notarielle Beurkundung festzustellen (§ 23 Abs. 1 AktG). Eine Bevollmächtigung ist möglich, bedarf jedoch einer notariellen Beglaubigung.

Die Feststellungsurkunde muss angeben (§ 23 Abs. 2 AktG):
Die Gründer,
bei Nennbetragsaktien den Nennbetrag; bei Stückaktien die Zahl, den Ausgabebetrag und wenn mehrere Gattungen bestehen, die Gattung der Aktien, die jeder Gründer übernimmt,
der eingezahlte Betrag des Grundkapitals.

Die Satzung muss bestimmen (§§ 23 Abs. 3 und 4, 26 AktG):
Die Firma und den Sitz der Gesellschaft,
den Gegenstand des Unternehmens,
die Höhe des Grundkapitals,
die Zerlegung des Grundkapitals,
ob die Aktien auf den Inhaber oder auf den Namen ausgestellt werden,
die Zahl der Mitglieder des Vorstands oder die Regeln, nach denen diese Zahl festgelegt wird,
die Form der Bekanntmachungen,
Sondervorteile,
den Gründungsaufwand,
Katalog zustimmungsbedürftiger Geschäfte (§ 111 Abs. 4 Satz 2 AktG).[15]

Weitere Angaben kann die Satzung enthalten (zB Umwandlung von Aktien, § 24 AktG). Hierbei ist jedoch zu beachten, dass die meisten Regelungen bereits gesetzlich festgelegt sind und hiervon nur abgewichen werden darf, wenn das Gesetz dies ausdrücklich zulässt (§ 23 Abs. 5 AktG).[16]

Die Aktionäre, die die Satzung festgestellt haben, sind die Gründer der Gesellschaft (§ 28 AktG). Diese treffen besondere Handlungspflichten, die sie nicht auf andere Personen übertragen können (insbesondere Erstellung des Gründungsberichts und die Anmeldung beim Handelsregister).[17] Für diese Handlungs­pflichten tragen die Gründer eine besondere Verantwortlichkeit (§ 46 AktG).

Mit der Feststellung der Satzung übernehmen die Gründer alle Aktien.[18] Durch die Übernahme entsteht die Einlageverpflichtung; die Gesellschaft ist damit errichtet (§ 29 AktG). Es entsteht eine Vor-AG als Gesamthandsgesellschaft eigener Art.[19] Bis zur Eintragung kann die Vor-AG bereits aktiv werden. Hierbei ist die besondere Haftungsvorschrift des § 41 AktG zu berücksichtigen. Zudem können bis zur Eintragung  die Anteilsrechte nicht übertragen und Aktien bzw. Zwischenscheine nicht ausgegeben werden.[20]

Unabhängig davon haben die Gründer den ersten Aufsichtsrat und die Abschlussprüfer zu bestellen. Die Bestellung bedarf der notariellen Beurkundung. Der Aufsichtsrat bestellt den ersten Vorstand (vgl. im Einzelnen § 30 AktG).

Zudem haben die Gründer einen schriftlichen Bericht über den Hergang der Gründung zu erstatten (Gründungsbericht, § 32 AktG). Des Weiteren ist anzugeben, ob und in welchem Umfang bei der Gründung für die Rechnung eines Mitglieds des Vorstands oder des Aufsichtsrats Aktien übernommen oder besondere Vorteile, Entschädigungen bzw. Belohnungen ausbedungen wurden.

Nach der Vorlage des Gründungsberichts müssen die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats den Hergang der Gründung prüfen (Gründungsprüfung, § 33 AktG). Zusätzlich hat eine Prüfung durch einen gerichtlich bestellten Prüfer zu erfolgen, wenn:

ein Mitglied des Vorstands oder Aufsichtsrats zu den Gründern gehört oder
bei der Gründung für Rechnung eines Mitglieds des Vorstands oder Aufsichtsrats Aktien übernommen worden sind oder
ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats sich einen besonderen Vorteil oder ‑ für die Gründung oder ihre Vorbereitung ‑ eine Entschädigung oder Belohnung ausbedungen hat.

Die Prüfung durch die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats sowie die Prüfung durch die Gründungsprüfer haben sich insbesondere darauf zu beziehen, ob die Angaben der Gründer über die Übernahme der Aktien, über die Einlagen auf das Grundkapital und die Festsetzungen nach § 26 AktG (Sondervorteile und Gründungsaufwand) zutreffend sind (§ 34 AktG). Über jede Prüfung ist schriftlich zu berichten.

Hat im Rahmen einer Bargründung gem. § 33 Abs. 2 AktG eine Gründungsprüfung stattzu­finden, weil ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats zu den Gründern gehört (Nr. 1) oder weil bei der Gründung für Rechnung eines Mitglieds des Vorstands oder des Aufsichtsrats Aktien übernommen worden sind (Nr. 2), kann diese Gründungsprüfung auch durch den beur­kundenden Notar (§ 23 Abs. 1 Satz 1 AktG) vorgenommen werden. In diesen Fällen entfällt daher die zeit- und kostenaufwendige Prüfung durch einen externen Gründungsprüfer. In den Fällen des § 33 Abs. 2 Nr. 3 und 4 AktG verbleibt es bei der Prüfung durch einen externen Gründungsprüfer.

Vor der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister muss die Bareinlage zumindest teilweise ordnungsgemäß erbracht worden sein (§ 36 Abs. 2 AktG). Die zu erbringende Einlage beträgt mindestens ein Viertel des geringsten Ausgabebetrags und bei Ausgabe der Aktien für einen höheren als diesen auch den Mehrbetrag (§ 36 a AktG). Bei einer Überpariemission ist damit das Agio in voller Höhe einzuzahlen. Die Einlage kann nur in gesetzlichen Zahlungsmitteln oder durch Gutschrift auf ein Konto bei einem Kreditinstitut der Gesellschaft oder des Vorstands eingezahlt werden (§ 53 Abs. 3 AktG). Diese Beträge müssen dem Vorstand, soweit sie nicht bereits zur Bezahlung der bei der Gründung angefallenen Steuern und Gebühren verwandt wurden, zur freien Verfügung stehen.[21]

Absprachen, nach denen die eingelegten Barmittel nur vorübergehend bei der Gesellschaft verbleiben und hiernach wieder an die Gründer zurückfließen, sind schädlich. Andere Verwen­dungsabreden können zulässig sein.[22]

Die Zahlung auf ein debitorisches Konto erfüllt die Voraussetzungen nur, wenn dadurch die eingeräumte Kreditlinie wieder verfügbar wird.

Die eingelegten Mittel müssen zum Zeitpunkt der Anmeldung nicht gegenständlich, sondern wertmäßig vorhanden sein. Der Vorstand darf nach hM über das Geld verfügen. Er muss jedoch dafür Sorge tragen, dass die Gesellschaft eine wertgleiche Deckung erhält.[23] Von dem Erfordernis der freien Verfügbarkeit ist der Betrag ausgenommen, der zur Bezahlung der bei der Gründung anfallenden Steuern und Gebühren verwendet wurde.[24]

Hinweis:
Zum Teil verweigern die Banken die Auszahlung der Einlage bis zum Eintragungsnachweis.[25] Dieses muss rechtzeitig mit den Kreditinstituten abgeklärt werden. Ggf. muss die Liquidität der Vor-AG bis zu deren Eintragung auf andere Art (zB Gesellschafterkredite) sichergestellt werden.

Anschließend ist die Gesellschaft von allen Gründern und Mitgliedern des Vorstands und des Aufsichtsrats zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§ 36 Abs. 1 AktG; vgl. zum Inhalt der Anmeldung § 37 AktG). Insbesondere ist eine inländische Geschäftsanschrift anzumelden (§§ 37 Abs. 3 Nr. 1, 39 Abs. 1 Satz 1 AktG), an die Zustellungen zu richten sind.[26]

Das Amtsgericht prüft, ob die Gesellschaft ordnungsgemäß errichtet und angemeldet ist (§ 38 AktG). Bei behebbaren Mängeln hat das Gericht idR durch Zwischenverfügung (§ 23 Satz 2 HRV) Abhilfe zu ermöglichen. Liegt ein nicht behebbarer Mangel vor oder wird er nicht behoben, hat das Gericht die Eintragung abzulehnen. Das Gericht kann die Eintragung auch dann ablehnen, wenn die Gründungsprüfer erklären oder es offensichtlich ist, dass der Gründungsbericht oder der Prüfungsbericht unrichtig oder unvollständig ist oder den gesetzlichen Vorschriften nicht entspricht. Auch Mängel der Satzung können zur Ablehnung führen (vgl. § 38 Abs. 3 AktG).

Gegen die Zwischenverfügung und die Ablehnung können die Anmelder (dh. die Vor-AG, vertreten durch den Vorstand, oder die Gründer in ihrer Gesamtheit)[27] einfache Beschwerde unter Einhaltung der Monatsfrist nach § 63 FamFG einlegen.

Mit der Eintragung können Gründungsmängel aller Art grundsätzlich nicht mehr geltend gemacht werden. Ausnahmen: § 262 AktG (Auflösungsgründe); § 275 AktG (Nichtigkeitsgründe); §§ 394 ff. FamFG (Amtslöschung).

Bis zur Eintragung sind insbesondere folgende Haftungsgefahren zu beachten:

Die Gesellschafter der Vorgründungsgesellschaften haften nach den Grundsätzen der GbR bzw. OHG. Diese Haftung erlischt nicht automatisch mit der Eintragung. Dazu müssen gesonderte Vereinbarungen getroffen werden.
Die Gesellschafter der Vor-AG haften ‑ wie bei der Vor-GmbH ‑ nach den Grundsätzen der Unterbilanz- und Verlustdeckungshaftung.[28] Wer nach Errichtung aber vor der Eintragung der AG in ihrem Namen handelt, haftet ‑ verschuldensunabhängig und persönlich (Handelndenhaftung, § 41 AktG). Die Haftung erlischt mit der Eintragung der AG in das Handelsregister.[29] Zudem gibt es spezielle Haftungsvorschriften für die Gründer (§ 46 AktG), den Vorstand und Aufsichtsrat (§ 48 AktG), den Gründungsprüfer (§ 49 AktG) und das kontoführende Kreditinstitut (§ 37 Abs. 1 AktG).
Schließlich stellt § 399 AktG eine Vielzahl von fehlenden Angaben iRd. Gründung unter Strafe.

Nach der Eintragung sind noch uU die Aktien auszugeben.

Unabhängig vom Eintragungsverfahren muss der Gesellschaft unverzüglich und schriftlich mitgeteilt werden, sobald einem anderen Unternehmen (unabhängig von seiner Rechtsform) mehr als 25 % der Aktien gehören (§ 20 Abs. 1 AktG). Bis zu diesem Zeitpunkt kann der Unternehmer grund­sätzlich keine Rechte aus seiner Beteiligung geltend machen. Hauptversammlungsbeschlüsse unter Verstoß gegen die Mitteilungspflicht sind nichtig, sondern anfechtbar, auch wenn gem. § 20 Abs. 7 AktG  keine einzige stimmberechtigte Aktie vorhanden ist. Die Pflicht zur schriftlichen Mitteilung besteht auch dann, wenn die Beteiligung des Unternehmens in entsprechendem Umfang aus dem Gründungsprotokoll hervorgeht. Die Mitteilung ist bekanntzumachen.

 

II.       Besonderheiten bei der Sachgründung
Wie bei der GmbH ist eine Sachgründung möglich. Es kommen die allgemeinen Gründungsvorschriften zum Tragen. Wegen der besonderen Schutzbedürftigkeit der Gläubiger und Aktionäre vor einer unzureichenden Kapitalaufbringung sind verschiedene Sondervorschriften zu beachten:

(1)     Im Vordergrund steht die sog. Satzungspublizität (§ 27 Abs. 1 AktG). Sollen Aktionäre Einlagen machen, die nicht durch die Einzahlung des Ausgabebetrags der Aktien zu leisten sind (Sacheinlage), oder soll die Gesellschaft vorhandene oder herzustellende Anlagen oder andere Vermögensgegenstände übernehmen (Sachübernahme; eine solche liegt nicht vor, wenn der Vorstand der Vor-AG Geschäfte mit Dritten macht), so müssen in der Satzung festgestellt werden:

der Gegenstand der Sacheinlage oder der Sachübernahme,
die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt,
der Nennbetrag, bei Stückaktien die Zahl der bei der Sacheinlage zu gewährenden Aktien bzw. die bei der Sachübernahme zu gewährende Vergütung.

Der Verstoß gegen die Satzungspublizität führt dazu, dass die Eintragung in das Handelsregister abzulehnen ist. Ist gleichwohl eingetragen worden, heilt die Eintragung den Mangel nur bedingt (§ 27 Abs. 5 AktG). Der Aktionär bleibt zur Einzahlung des Ausgabebetrags der Aktien verpflichtet. Eine Heilung ist bedingt möglich (§ 27 Abs. 4 AktG).[30]

Die Satzung kann in Bezug auf die Sacheinlage bzw. Sachübernahme frühestens fünf Jahre nach der Eintragung der Gesellschaft geändert werden (§ 26 Abs. 4 AktG). Entfernt werden können sie frühestens 30 Jahre nach der Eintragung (vgl. § 26 Abs. 6 AktG).

(2)     Als Sacheinlage oder Sachübernahme können nur Vermögensgegenstände in Frage kommen, deren wirtschaftlicher Wert feststellbar ist (§ 27 Abs. 2 AktG, zB: Grundstücke, bewegliche Gegenstände, Forderungen, Patente, Warenzeichen, dingliche Nutzungsrechte). Streitig ist, ob nicht aktivierungsfähige Vermögenspositionen und obligatorische Nutzungsrechte einlagefähig sind.[31] Die Verpflichtung zur Dienstleistung ist nicht einlagefähig.

(3)     Maßgeblicher Wert ist:[32] bei Gegenständen des Anlagevermögens der Wiederbeschaffungswert,
bei Gegenständen des Umlaufvermögens der Einzelveräußerungswert,
bei obligatorischen Nutzungsrechten die abgezinste Vergleichsmiete für die Nutzungszeit,
bei Unternehmenseinbringung ausnahmsweise Buchwertfortführung zulässig.

(4)     Ist Gegenstand einer Sacheinlage oder Sachübernahme die Einbringung oder Übernahme eines Unternehmens oder eines Teils eines Unternehmens, ist § 31 AktG im Hinblick auf die Bestellung des Aufsichtsrats zu berücksichtigen.

(5)     Bei der Sachgründung sind besondere Prüfungspflichten zu beachten:
Im Gründungsbericht sind die wesentlichen Umstände darzulegen, von denen die Angemessenheit der Leistung für die Sacheinlage oder die Sachübernahme abhängt (§ 32 Abs. 2 AktG). Sofern die Erleichterungen von § 33 a AktG eingreifen, gewährt das Gesetz auch Erleichterungen iRd. Gründungsberichts (§ 34 Abs. 2 Satz 3 AktG).
Ein Gründungsprüfer ist stets vom Gericht zu bestellen, wenn eine Sachgründung vorliegt (§ 33 Abs. 2 Nr. 4 AktG). Die Gründungsprüfung muss sich insbesondere darauf erstrecken, ob der Wert der Sacheinlage oder Sachübernahme den geringsten Ausgabewert der dafür zu gewährenden Aktien oder den Wert der dafür zu gewährenden Leistungen erreicht (§ 34 Abs. 1 Nr. 2 AktG). Gem. § 33 a AktG erübrigt sich eine Werthaltigkeitsprüfung durch einen externen Gründungsprüfer, wenn an einem geregelten Markt gehandelte Aktien oder sonstige Wertpapiere eingebracht werden. Stattdessen wird der Dreimonatsdurchschnittswert angesetzt. Nur wenn der Wunsch nach einer höheren Bilanzierung besteht, ist eine Prüfung notwendig. Ferner ist eine Prüfung notwendig, wenn außergewöhnliche Umstände zu einer niedrigeren Bewertung Anlass geben. Ferner entfällt eine Werthaltigkeitsprüfung bei übrigen Gegenständen, wenn ein nach allgemein anerkannten Regeln erstelltes Gutachten, das nicht älter als sechs Monate sein darf, vorgelegt wird. Auch hier dürfen keine außergewöhnlichen Umstände Anlass für eine abweichende Bewertung geben. IRd. Anmeldung ist zu erklären, dass von einer externen Gründungsprüfung abgesehen wird. Der Gegenstand jeder Sacheinlage oder Sachübernahme ist zu beschreiben. Die Anmeldung muss die Erklärung enthalten, dass der Wert der Sacheinlage oder der Sachübernahme den geringsten Ausgabebetrag dafür zu gewährende Aktien erreicht. Die Quelle der Bewertung, die Bewertungsmethode sowie etwaige Sachverständigengutachten sind zu benennen bzw. vorzulegen (§ 37 a AktG).
Eine entsprechende Prüfungskompetenz hat das Gericht (§ 38 Abs. 2 Satz 2 AktG). Wird die Erklärung gem. § 37 a Abs. 1 Satz 1 AktG abgegeben, hat das Gericht lediglich die Voraussetzungen des § 37 a AktG zu überprüfen im Hinblick auf eine offenkundige und erhebliche Überbewertung (§ 38 Abs. 3 AktG).

(6)     Im Gegensatz zur Bareinlage sind Sacheinlagen vor der Anmeldung vollständig zu leisten (§ 36 a AktG). Besteht die Sacheinlage in der Verpflichtung, einen Vermögensgegenstand auf die Gesellschaft zu übertragen, so muss diese Leistung innerhalb von fünf Jahren nach der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister bewirkt werden. Der Wert muss dem geringsten Ausgabebetrag und ‑ bei Ausgabe der Aktien für einen höheren als diesen ‑ auch dem Mehrbetrag entsprechen.

(7)     Besonderheiten bestehen bei der verschleierten Sacheinlage. Eine verschleierte Sacheinlage liegt vor, wenn eine Bareinlage vereinbart und Geld geleistet wird, die AG bei wirtschaftlicher Betrachtung aber einen Sachwert erhalten soll (zB durch Vereinbarung eines Sachkaufs vom Gesellschafter). Gem. § 27 Abs. 3 AktG verbleibt es bei der Bareinlageverpflichtung des Gesellschafters. Die Vereinbarung über die Sacheinlage sowie die Übertragung der Wirtschaftsgüter seitens des Gesellschafters an die Gesellschaft sind wirksam (§ 27 Abs. 3 Satz 2 AktG). Der Wert des Vermögensgegenstands wird auf die Bareinlageverpflichtung angerechnet. Die Anrechnung erfolgt erst im Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister (§ 27 Abs. 3 Satz 3 und 4 AktG). Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstands trägt der Gesellschafter (§ 27 Abs. 3 Satz 5 AktG). Hieraus folgt im Ergebnis:

Kann der Gesellschafter die Werthaltigkeit der übertragenen Wirtschaftsgüter nachweisen, ist die Bareinlageverpflichtung durch Anrechnung des Werts der übertragenen Wirtschaftsgüter auf die Verpflichtung erfüllt. Erreicht der Wert der übertragenen Wirtschaftsgüter die Bareinlageverpflichtung ihrer Höhe nach nicht oder nicht vollständig, hat der Gesellschafter die Differenz in bar an die Gesellschaft zu zahlen. Im Ergebnis wird das Risiko einer doppelten Inanspruchnahme des Gesellschafters – anders als nach altem Recht – ausgeschlossen.
Sofern die verdeckte Sacheinlage bereits vor Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung ins Handelsregister erbracht wird, ist der Geschäftsführer iRd. Anmeldung gehindert, zu versichern, die geschuldete Geldeinlage sei zur freien Verfügung des Vorstands erbracht worden. Dies ist nicht der Fall, da eine Anrechnung der verdeckten Sacheinlage auf die Bareinlageverpflichtung zu diesem Zeitpunkt nicht vorliegt (vgl. § 27 Abs. 3 Satz 3 und 4 AktG). Durch den Straftatbestand des § 399 Abs. 1 Nr. 1 AktG und die Möglichkeit des Gerichts, die Eintragung der Gesellschaft gem. § 38 Abs. 1 AktG abzulehnen, verbleibt es insoweit bei einer Sanktionierung der verdeckten Sacheinlage, wenn sie bereits vor Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister vollzogen wird. Demnach bleibt es auch bei der Haftung des Vorstands gem. § 48 AktG, wenn die verdeckte Sacheinlage bereits vor Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister erfolgt.
Die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage finden keine Anwendung auf Dienstleistungen. Die Bezahlung von Beratungsleistungen im zeitlichen Zusammenhang mit der Gründung ist unzulässig.[33]

 

III.      Besonderheiten bei der Einmann-Gründung
Seit 1994 ist die Einmann-Gründung zulässig. Auch hier sind einige Besonderheiten zu beachten:

(1)     Da es bei einer Einmann-Gründung keine Vor-AG als eigenständiges Rechtssubjekt gibt, ist höchst streitig, wie der Alleingründer seine Einlage gem. § 36 a AktG erbringen kann.[34] Nach wohl zutreffender Ansicht muss die Einlage in ein „Sondervermögen“ des Alleingründers erfolgen (zB Zahlung auf ein Konto, das unter dem Namen der zukünftigen AG geführt wird). Für die geleistete Einlage ist bis zur Eintragung eine gesonderte Vermögensübersicht zu führen.
(2)     Der Alleinaktionär hat ‑ neben der regulären Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister ‑ gesondert eine Mitteilung unter Angabe seines Namens, Vornamens, Geburtsdatums und Wohnorts beim Handelsregister einzureichen (§ 42 AktG). Die Mitteilung wird nicht eingetragen. Die Mitteilungspflicht besteht auch dann, wenn sich nachträglich alle Anteile auf eine Person vereinigen.

 

IV.     Besonderheiten bei der Nachgründung
Nach der Eintragung der AG in das Handelsregister sind idR größere Investitionen zu tätigen. Durch diese Geschäfte kann rasch das Grundkapital aufgezehrt werden. Damit besteht die Gefahr, dass die strengen Vorschriften zur Kapitalaufbringung umgangen werden. Um dieses zu verhindern, sind in § 52 AktG weitreichende Vorschriften zur sog. Nachgründung vorgese­hen. Die bisher extrem strengen Vorschriften[35] sind durch das Namensaktiengesetz vom 18.1.2001[36] erheblich entschärft worden. Die Erleichterungen gelten rückwirkend zum 1.1.2000.[37]

Eine Nachgründung ist erforderlich, wenn (§ 52 Abs. 1 AktG):

innerhalb von zwei Jahren seit der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister
Verträge abgeschlossen werden, nach denen die Gesellschaft vorhandene oder herzustellende Anlagen oder andere Vermögensgegenstände erwerben soll,
die Vergütung den zehnten Teil des Grundkapitals übersteigt (sachlich eigenständige Verträge werden nicht zusammengerechnet) und
der Vertrag mit den Gründern oder Aktionären, die mit mehr als 10 % des Grundkapitals an der Gesellschaft beteiligt sind, vorgenommen wurde (diese Einschränkung ist neu und gilt ab dem 1.1.2000). Offen ist die Frage, ob zu den Gründern auch die Erwerber einer Vor­rats-AG zählen.[38]

52 Abs. 9 AktG schränkt den Anwendungsbereich der Nachgründungsvorschriften ein. Seit dem 1.1.2000 ist der Erwerb iRd. laufenden Geschäfte der Gesellschaft, iRd. Zwangsvollstreckung oder an der Börse nicht erfasst. Offen ist die Frage, was unter „laufenden Geschäften“ zu verstehen ist.[39] Problematisch bleibt damit wohl der Erwerb von Anlagevermögen.

Sind diese Voraussetzungen gegeben, treten weitreichende, komplizierte Rechtsfolgen ein:

(1)     Der Vertrag bedarf der Schriftform, soweit nicht eine andere Form vorgeschrieben ist (§ 52 Abs. 2 AktG).
(2)     Der Aufsichtsrat hat den Vertrag zu prüfen und einen schriftlichen Bericht zu erstatten (Nachgründungsbericht, § 52 Abs. 3 AktG).
(3)     Zudem ist eine externe Nachgründungsprüfung entsprechend den Vorschriften der §§ 33 ff. AktG durchzuführen (§ 52 Abs. 4 AktG).
(4)     Anschließend muss die Hauptversammlung mit qualifizierter Mehrheit dem Vertrag zustimmen (§ 52 Abs. 1 und 5 AktG).
(5)     Abschließend muss der Vertrag zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden (§ 52 Abs. 6 AktG), wobei das Gericht weitreichende Prüfungskompetenzen hat (§ 52 Abs. 7 AktG).

Bis zur vollständigen Erfüllung dieser Vorschriften sind sowohl das Verpflichtungsgeschäft als auch das Ausführungsgeschäft unwirksam (§ 52 Abs. 1 AktG). Die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats tragen die Verantwortung für die Durchführung der Nachgründung (§ 53 AktG).

Die Nachgründungsvorschriften kommen nicht zur Anwendung, wenn der Erwerb der Vermögensgegenstände den Ge­genstand eines Unternehmens bildet oder wenn sie in der Zwangsvollstreckung erworben werden (§ 52 Abs. 9 AktG). Unklar ist die Anwendung des § 52 AktG, wenn die Satzung dem Vorstand der AG den Erwerb der Gegenstände ausdrücklich gestattet.
[1]           Zu den Rechtstatsachen vgl. KORNBLUM, GmbHR 2016, 691.
[2]           BGBl. I 1994, 1961.
[3]           Vgl. dazu BLANKE, BB 1994, 1505; BÖSERT, DStR 1994, 1423; HAHN, DB 1994, 1659; HECKSCHEN, DNotZ 1995, 275; HOFFMANN-BECKING, ZIP 1995, 1; LUTTER, AG 1994, 429; OLBING/BINNEWIES, GmbH-StB 2001, 59; PLANCK, GmbHR 1994, 501; PRIESTER, BB 1996, 333; WAHLERS, DStR 2000, 973; WEIMAR/GROTE, INF 2000, 305.
[4]           Vgl. zu alledem PRIESTER, BB 1996, 333.
[5]           BGBl. I 2002, 2681.
[6]           Vgl. dazu PRIESTER, BB 1996, 333.
[7]           Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrichtlinie vom 28.5.2009, BT-Drucks. 512/09.
[8]           Zum ARUG vgl. PASCHOS/GOSLAR, AG 2009, 14; DRINHAUSEN/KEINATH, BB 2009, 64; WACLAWIK, ZIP 2008, 1141; BÖTTCHER, NZG 2008, 481; MIETTINEN/ ROTHBÄCHER, BB 2008, 2084.
[9]           Vgl. zur Zulässigkeit der Rechtsanwalts-AG BayObLG vom 27.3.2000 3Z BR 331/99, NJW 2000, 1647, sowie KEMPTER/KOPP, NJW 2001, 777.
[10]          Daher unterliegt die Prüfung der steuerrechtlichen Anerkennung von Verträgen zwischen AG und Vorständen, die zugleich Aktionäre sind, anderen Maßstäben, als dies bei der GmbH der Fall ist, vgl. nur FG Berlin-Brandenburg vom 9.11.2011 12 K 12174/08, EFG 2012, 873.
[11]          Zum Gegenstand eines gerichtlichen Auskunftsbegehrens (§ 132 AktG) des Aktionärs gegen die Gesellschaft kann der Aktionär nur solche Fragen machen, die er in der Hauptversammlung mündlich gestellt hat. Die Übergabe eines schriftlichen Fragenkatalogs genügt nicht (OLG Frankfurt vom 19.9.2006 20 W 55/05, AG 2007, 451); vgl. auch LG München I vom 28.5.2010 5 HKO 14307/07, AG 2010, 919. Zur Anfechtung von Beschlüssen aufgrund mangelnder Information OLG Frankfurt vom 17.7.2007 5 U 229/05, ZIP 2007, 1463; zur Anfechtungsklage: GEIßLER, INF 2007, 313. Zur satzungsmäßigen Regelung des Rede-/Fragerechts gem. § 131 Abs. 1 AktG vgl. BGH vom 8.2.2010 II ZR 94/08, DB 2010, 718; WACHTER, DB 2010, 829.
[12]          Vgl. LSG Berlin-Brandenburg vom 7.8.2013 L 9 KR 269/11, DStR 2013, 2779.
[13]          Zur Mitarbeiterbeteiligung bei der GmbH vgl. SOSNITZA, DStR 2006, 99.
[14]          Vgl. dazu PENTZ in Münchener Kommentar zum AktG, Bd. 1, 4. Aufl., 2016, § 41 Rz. 22 ff., mwN.
[15]          Der Katalog zustimmungsbedürftiger Geschäfte kann wahlweise durch den Aufsichtsrat festgelegt werden. Dies ist empfehlenswert, damit Änderungen keiner Satzungsänderung bedürfen.
[16]          Vgl. dazu KOCH in Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., 2016, § 23 Rz. 34 ff. und Rz. 45 ff., zu satzungsergän­zenden Nebenabreden.
[17]          Vgl. dazu im Einzelnen KOCH in Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., 2016, § 28 Rz. 1 f.
[18]          KOCH in Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., 2016, § 29 Rz. 2.
[19]          Vgl. dazu KOCH in Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., 2016, § 41 Rz. 2 ff.
[20]          Zu den Mitteilungspflichten nach §§ 20, 21 AktG vgl. BGH vom 24.4.2006 II ZR 30/05, ZIP 2006, 1134.
[21]          Vgl. dazu KOCH in Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., 2016, § 36 Rz. 7 ff.
[22]          Vgl. dazu PENTZ in Münchener Kommentar zum AktG, Bd. 1, 4. Aufl., 2016, § 36 Rz. 52 ff., mwN.
[23]          Vgl. PENTZ in Münchener Kommentar zum AktG, Bd. 1, 4. Aufl., 2016, § 36 Rz. 79 ff.
[24]          Vgl. KOCH in Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., 2016, § 36 Rz. 10.
[25]          Vgl. WAHLERS, DStR 2000, 973, 977.
[26]          Zur öffentlichen Zustellung vgl. § 185 Nr. 2 ZPO, § 15 a HGB.
[27]          Vgl. dazu KOCH in Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., 2016, § 38 Rz. 17.
[28]          Vgl. dazu ZIMMERMANN in Seibert/Kiem/Schüppen, Handbuch der kleinen AG, 5. Aufl., 2008, Rz. 2.134 ff.
[29]          Vgl. BAG vom 12.7.2005 5 AZR 613/05, ZIP 2006, 1672.
[30]          KOCH in Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., 2016, § 27 Rz. 46.
[31]          Vgl. KOCH in Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., 2016, § 27 Rz. 14 und 18.
[32]          Vgl. im Einzelnen KOCH in Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., 2016, § 27 Rz. 20.
[33]          BGH vom 1.2.2010 II ZR 173/08, DB 2010, 550; HOFMEISTER, AG 2010, 261.
[34]          Vgl. dazu KOCH in Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., 2016, § 41 Rz. 17a ff.
[35]          Vgl. dazu WITTE/WUNDERLICH, BB 2000, 2213; ZIMMER, DB 2000, 1265.
[36]          BGBl. I 2001, 123.
[37]          Vgl. dazu PRIESTER, DB 2001, 467.
[38]          Vgl. PRIESTER, DB 2001, 467, 468.
[39]          Vgl. dazu PRIESTER, DB 2001, 467, 470, mwN.